La trasformazione è operazione straordinaria della società “di partenza” (trasformanda) ed è atto costitutivo della “società di arrivo” (art. 2500 c.c.).
Per la S.p.A. l’art. 2328 Cod. Civ. prevede che l’atto costitutivo debba indicare l’ammontare del capitale sociale che, per il disposto dell’art. 2327 cod. civ., è almeno di Euro 50.000,00.
Ma cosa succede se il capitale della trasformanda è inferiore a quello del tipo prescelto?
La società che intende trasformarsi deve necessariamente adeguare il proprio capitale, aumentandolo: l’operazione (trasformazione omogenea e progressiva) è deliberata da una SRL ma con la stessa “si forma” il capitale di una SPA (è atto costitutivo della società).
QUESTIONI APPLICATIVE:
1. Quale disciplina è da applicare nel caso in cui il necessario aumento di capitale si voglia liberare mediante un conferimento in natura?
L’operazione di aumento/adeguamento del capitale, necessaria per raggiungere l’importo minimo della società nella nuova forma, può essere contestuale alla delibera di trasformazione o ad essa collegata, essendo la trasformazione soggetta alla condicio iuris dell’esecuzione dell’aumento di capitale medesimo.
Tale aumento può essere liberato anche mediante conferimenti di beni in natura o di crediti, sia in caso di SRL che in ipotesi di SPA.
Nel caso che il conferimento in natura sia eseguito in anticipo rispetto all’iscrizione della delibera anche l’efficacia del conferimento è sospensivamente condizionata ex lege alla iscrizione della delibera suo presupposto.
Nell’esposta fattispecie esiste un collegamento negoziale tra le due delibere, pertanto, nel caso che il notaio non dovesse ravvisare i presupposti di legge per l’iscrivibilità della trasformazione non potrà procedere neppure all’iscrizione dell’aumento in natura. (Orientamento K.A.11 TRIVENETO)
Quando viene effettuato un conferimento in natura in favore di una società di capitali, si rende necessaria la predisposizione di una perizia di stima sul valore del bene conferito, a cura di un soggetto terzo rispetto alle parti coinvolte nell’operazione (conferente e società conferitaria), la cui finalità è quella di fornire adeguata garanzia ai terzi e, in particolare, ai creditori sociali della società conferitaria, in ordine al fatto che il valore attribuito al bene dalle parti nell’atto di conferimento (da cui discende la corrispondente patrimonializzazione della società di capitali conferitaria) non sia superiore al valore effettivo del bene (ossia, in altre parole, in ordine al fatto che il valore effettivo del bene conferito non sia inferiore a quello ad esso attribuito ai fini dell’incremento del patrimonio netto della società conferitaria).
La necessità di detta perizia risulta prevista:
- dall’art. 2343 del codice civile, quando la società conferitaria è una spa o una sapa;
- dall’art. 2465 del codice civile, quando la società conferitaria è una srl.
La disciplina di cui alle citate disposizioni differisce nei seguenti termini:
- l’esperto che valuta il conferimento in SRL è qualificato (in quanto deve essere necessariamente un revisore contabile o una società di revisione di ma è scelto dal conferente (in ipotesi di formazione del capitale) e dalla società conferitaria (in ipotesi di aumento del capitale);
- l’esperto che valuta il conferimento in SPA non è richiesto sia qualificato nei termini succedi ma è di nomina giudiziale.
In entrambe le ipotesi la perizia dovrà essere dall’esperto giurata e deve contenere l’attestazione che il valore del conferimento è almeno pari a quello ad esso attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione seguiti.
Unicamente per la Spa è poi previsto che, successivamente al conferimento, l’organo amministrativo debba, nel termine di centottanta giorni dalla iscrizione, controllare le valutazioni contenute nella relazione e, se sussistano fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima e che, fino all’esito del controllo, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la società.
Inoltre, l’art. 2343 c.c. sancisce che: “se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente può versare la differenza in danaro o recedere dalla società; il socio recedente ha diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile in tutto o in parte in natura. L’atto costitutivo può prevedere, salvo in ogni caso quanto disposto dal quinto comma dell’articolo 2346, che per effetto dell’annullamento delle azioni disposto nel presente comma si determini una loro diversa ripartizione tra i soci.”
Allora, per quanto detto, qual’è la normativa da applicarsi alle perizie giurate di stima del conferimento richieste dalla legge (a tutela dell’effettività del conferimento e dell’integrità del capitale), quella della società di partenza o quella della società di arrivo?
Sul punto appaiono formalmente divergere la Massima 77 della Commissione società del Consiglio Notarile di Milano e l’Orientamento TRIVENETO K.A.1 – (TRASFORMAZIONE DI SRL CHE HA RICEVUTO CONFERIMENTI IN NATURA IN SPA – 1° pubbl. 9/04) per il quale:
“Non è necessario procedere ad una nuova stima formata da un esperto nominato dal tribunale nel caso in cui una s.r.l., che abbia ricevuto conferimenti in natura, si trasformi in s.p.a., purché tra la data del conferimento e quella di trasformazione sia intercorsa l’approvazione di almeno un bilancio di esercizio.”
Per la citata Massima 77 della Commissione società di Milano, testualmente, non è richiesta la relazione di stima né del patrimonio sociale in sede di trasformazione (come invece è richiesta in caso di trasformazione progressiva da società di persone in società di capitali) mentre per l’orientamento K.A.1 tale relazione di stima (non del conferimento ma dell’intero patrimonio della società, quando lo stesso si è formato mediante conferimenti di beni in natura o di crediti) è richiesta se tra la data del conferimento e la delibera di trasformazione, il conferimento non sia stato già appostato in bilancio d’esercizio.
La Commissione ritiene dunque che sia legittimo deliberare nella stessa assemblea un aumento mediante conferimento in natura con perizia giurata redatta da parte di revisore contabile non di nomina giudiziaria, in quanto non sussistono differenze sostanziali tra le perizie richieste dalle citate norme codicistiche: quella in materia di SRL è “esclusivamente una semplificazione nelle modalità di designazione del perito, peraltro bilanciata dalla richiesta, per il perito di parte, di requisiti particolari non richiesti al perito di nomina giudiziale; entrambe le figure sono inoltre equiparate sotto il profilo dei criteri da seguire per la redazione delle relazioni nonché della responsabilità ad essi attribuita.”
Ed inoltre: “L’assenza dell’obbligo di stima del patrimonio sociale in caso di trasformazione fra società di capitali, conseguenza dell’omogeneità del capitale anche se formato per effetto di conferimenti di beni in natura o di crediti, risulta evidente dal confronto dell’art. 2500 c.c. con l’art. 2500-ter c.c., che impone detta stima in caso di trasformazione di società di persone.”
L’art. 2500 c.c., ove richiede che la trasformazione contenga le indicazioni previste per l’atto costitutivo, va inteso come riferimento agli elementi strutturali del tipo di società adottato, fra i quali non va ricompresa la perizia, che costituisce piuttosto, attraverso il richiamo dell’art. 2329 c.c., una “condizione” per la costituzione.
Inoltre le due vicende – aumento del capitale e trasformazione – sono assolutamente autonome non solo quando siano deliberate in assemblee separate, ma anche quando siano deliberate nella stessa assemblea e addirittura quando la prima (aumento del capitale) sia necessaria per raggiungere il capitale minimo della s.p.a.
Va da sé che, per ritenere legittima la combinazione delle due vicende, il conferimento deve avvenire a favore della s.r.l. e quindi diventare efficace prima che sia efficace la trasformazione: ciò richiede la subordinazione degli effetti della trasformazione all’intervenuta efficacia non solo della delibera di aumento del capitale ma anche del conferimento.
Dato quanto sopra, sembra coerente ritenere che alla vicenda del conferimento, anche una volta divenuta efficace la trasformazione, resti applicabile la normativa che la regolava al momento della sua realizzazione e che quindi non sorgano a carico degli amministratori, a seguito della trasformazione in s.p.a., l’obbligo di controllo di cui al terzo comma dell’art. 2343 c.c. né il diritto/dovere di procedere, eventualmente, alla revisione della stima; parimenti non sussisteranno né il divieto di alienazione delle azioni né l’obbligo di mantenere depositate le stesse presso la società.
Il citato orientamento del Triveneto, che, per la detta ipotesi di trasformazione progressiva, richiede la perizia di stima del patrimonio sociale da parte di un esperto di nomina giudiziale, in ossequio ad un principio più stringente di formazione del capitale nella Spa, trova poi “indiretta” conferma nell’orientamento K.A.11 – (RELAZIONE DI STIMA IN CASO DI CONFERIMENTO DI BENI IN NATURA E CONTESTUALE TRASFORMAZIONE DI SPA IN SRL – 1° pubbl. 9/06) che prevede, nell’ipotesi inversa (ma assai meno frequente), ovvero nel caso in cui venga deliberata la trasformazione di una società da spa a srl con contestuale conferimento di beni in natura, la relazione di stima dei beni oggetto di conferimento sia redatta ai sensi dell’art. 2465 c.c.
La Commissione Triveneto, a differenza del Comitato milanese, pare infatti ritenere che la disciplina da adottarsi, in tema di aumento di capitale, sia sempre quella della società di arrivo, poiché le entrambe le delibere (di trasformazione e di aumento) saranno efficaci solo dopo l’iscrizione nel registro delle imprese e quindi quando la società conferitaria avrà assunto la nuova forma.
E ciò “anche nel caso che il conferimento in natura sia eseguito in anticipo rispetto all’iscrizione della delibera, poiché in detto caso anche l’efficacia del conferimento è sospensivamente condizionata ex lege alla iscrizione della delibera suo presupposto.
Nell’esposta fattispecie esiste un collegamento negoziale tra le due delibere, pertanto, nel caso che il notaio non dovesse ravvisare i presupposti di legge per l’iscrivibilità della trasformazione non potrà procedere neppure all’iscrizione dell’aumento in natura.”
Dunque, per il Triveneto, anche se la società che delibera è soggetta a determinate regole, la circostanza che l’efficacia della stessa si verifichi quando il tipo societario è mutato, la normativa sarà quella del nuovo tipo.
Inoltre:
2. Chi non partecipa all’assemblea chiamata a deliberare sulla trasformazione o esprime voto contrario ha diritto di recesso. Ma quale disciplina per il recesso?
La disciplina infatti è diversa nei due tipi di società.
Il recesso nella SPA è regolato nei presupposti dall’art. 2347 c.c. e come disciplina dall’art. 2347 bis c.c. anche con riferimento al valore di liquidazione delle azioni, di cui all’art. 2437 ter c.c. che prevede anche che i soci abbiano diritto di conoscere la determinazione di detto valore nei quindici giorni precedenti alla data fissata per l’assemblea.
Diversa la disciplina per la SRL, regolata dall’art. 2473 c.c., sia per le modalità di calcolo del valore della quota di partecipazione sia per quelle concrete di liquidazione.
La disciplina da applicarsi, si ritiene, sia comunque quello del tipo della società “di partenza” ovvero di quella che adotta la delibera legittimante il recesso e che può paralizzarne l’esercizio, revocandola.
Così, anche per la disciplina generale da adottarsi in tema di conferimenti in natura, poiché solo nella SRL è tecnicamente possibile effettuare un aumento del capitale con conferimento il capitale in parte in natura nel rispetto del diritto di sottoscrizione di ciascun socio (ove nella SPA il diritto di opzione è escluso in ragione dell’interesse al conferimento stesso, ed anche se il conferente sia già un azionista della stessa società).
3. Nel caso in cui sia già previsto nella SRL un particolare diritto (personalizzazione della quota ex art. 2468 c.c.) come regolarsi in caso di trasformazione in SPA, ove non è possibile che alcuna personalizzazione?
Nelle SRL PMI, prima ancora che venisse riconosciuta la possibilità di creare categorie di quote, è stata prevista la possibilità di “personalizzare” le partecipazioni dei soci connotandole di particolari diritti.
La disciplina delle quote dotate di particolari diritti è quella prevista dall’atto costitutivo (statuto) della SRL. Per la costituzione del particolare diritto è necessario il consenso unanime dei soci così come, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo, per la relativa modificazione.
Non è possibile, invece, nella SPA riconoscere alcun particolare diritto ai soci, ma unicamente creare categorie di azioni fornite di diritti diversi da quelle ordinarie.
Allora cosa fare in caso di trasformazione di SRL nel quale siano stati già attribuiti tali particolari diritti?
Una “soluzione” atta a mantenere gli attuali equilibri fra i soci pare quella di prevedere l’emissione da parte della società nella nuova forma, di Azioni privilegiate (o categoria di azioni) con le medesime caratteristiche del particolare diritto già riconosciuto al socio. Tali azioni saranno da attribuirsi però, ai fini predetti, solo a questo ultimo. Ma se l’operazione di trasformazione è operazione neutra (principio di omogeneità della partecipazione in caso di trasformazione) allora le azioni della nuova categoria dovrebbero invece essere attribuite proporzionalmente a tutti i soci, e quindi, risulta necessario il consenso unanime dei soci alla distribuzione delle azioni in tale diversa modalità (ovvero a favore del socio già titolare del particolare diritto).
La decisione di trasformazione in SPA può essere assunta anche in videoconferenza.
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