Il distacco di lavoratori è una modalità di esplicazione del rapporto di lavoro che deriva dalla temporanea messa a disposizione da parte di un datore di lavoro “distaccante”, per un proprio interesse, di uno o più suoi dipendenti a favore di un altro imprenditore (persona fisica o giuridica), detto “distaccatario”, per l’esecuzione di una determinata attività.
L’istituto del distacco non determina il sorgere di un nuovo rapporto con il terzo beneficiario della prestazione, ma produce l’effetto di modificare le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa rispetto a quanto convenuto dalle parti nell’originario contratto di lavoro.
Requisiti di legittimità del distacco:
- l’interesse del distaccante (società estera nel nostro caso): deve essere specifico, rilevante, concreto e persistere per tutta la durata del distacco, da accertare caso per caso, in base alla natura dell’attività espletata e non semplicemente in relazione all’oggetto sociale dell’impresa. Può trattarsi di qualsiasi interesse produttivo del distaccante, anche di carattere non economico, che, tuttavia, non può consistere in un mero interesse al corrispettivo per la fornitura di lavoro altrui. A tal riguardo, la Circolare 29 agosto 2013, n. 35 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha chiarito che, ai fini della verifica dei presupposti di legittimità del distacco, è sufficiente l’esistenza di un contratto di rete tra distaccante e distaccatario. Quanto alla codatorialità, si evidenzia che, in relazione a tale personale, il potere direttivo potrà essere esercitato da ciascun imprenditore che partecipa al contratto di rete.
- la temporaneità: il distacco deve necessariamente essere temporaneo. Tale previsione non incide sulla durata del distacco, che può anche essere non breve, purché non coincidente con tutta la durata del rapporto di lavoro. “Quanto al requisito della temporaneità, non è richiesta una durata predeterminata sin dall’inizio nè che essa sia più o meno lunga, ma che “la durata del distacco coincida con quella dell’interesse del datore di lavoro a che il proprio dipendente presti la sua opera in favore di un terzo” (Cass., Sez. L. n. 17748/2004 RV. 576656).”
- lo svolgimento di una determinata attività lavorativa: il lavoratore distaccato deve essere adibito ad attività specifiche e funzionali al soddisfacimento dell’interesse proprio del distaccante. Ne consegue che il provvedimento di distacco non può risolversi in una messa a disposizione del proprio personale in maniera generica e, quindi, senza predeterminazione di mansioni.
Distacco non regolare:
Nel caso in cui l’impresa italiana (o straniera che svolge una prestazione in Italia) si avvalga, nello svolgimento di un’opera o di un servizio, dell’opera lavoratori già alla dipendenze di altre imprese estere subappaltatrici (o anche agenzie di somministrazione) “distaccanti” i propri dipendenti in Italia, occorre che la “distaccataria” verifichi preventivamente il rispetto degli adempimenti in materia di distacco a carico del distaccante.
L’azienda italiana può infatti essere chiamata a corrispondere ai lavoratori distaccati le differenze per i trattamenti retributivi e/o contributivi loro spettanti in funzione della prestazione svolta in Italia.
Occorre dunque che l’impresa italiana chieda alla società distaccante di produrre la relativa documentazione (ad esempio modello portatile A1 per ciascun lavoratore inviato in Italia; comunicazioni di assunzione nello Stato di provenienza e relativi contratti di lavoro; bonifici relativi alle retribuzioni periodicamente erogate ai lavoratori da parte del datore di lavoro estero, nomina del referente).
La nostra guida in materia di distacco dei lavoratori.
Distacco non autentico:
Il D.Lgs n. 136/2016 prevede pesanti sanzioni, in caso di controlli da parte dei soggetti preposti, in ipotesi di distacco non autentico.
Nei casi in cui il distacco venga posto in essere senza i caratteri di liceità e di legalità di cui all’articolo 30 del decreto legislativo n. 276/2003, viene materialmente a configurarsi una chiara ipotesi di somministrazione illecita di manodopera (si veda, in proposito, anche la Circolare n. 28/2005 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali).
In assenza dei requisiti di autenticità del distacco, si configura, infatti, una mera fornitura di prestazione lavorativa che, se effettuata da soggetti non autorizzati, è sottoposta alla sanzione penale di cui all’art. 18 del D.Lgs. 276/2003.
La distinzione tra contratto di appalto e quello di somministrazione di manodopera è determinata non solo dalla proprietà dei fattori di produzione, ma anche dalla organizzazione dei mezzi e dalla assunzione effettiva del rischio d’impresa.
In assenza di detti requisiti, si configura una mera fornitura di prestazione lavorativa che, se effettuata da soggetti non autorizzati, è sottoposta alla sanzione penale di cui all’art. 18 del D.Lgs. 276/2003.
Quando il distacco transnazionale può ritenersi regolare?
In presenza delle seguenti condizioni:
1. la legittimità del distacco, per la quale occorrono le seguenti caratteristiche:
– che l’impresa distaccante svolga un’effettiva attività imprenditoriale sul territorio del suo stato e che non sia stata costituitaall’esclusivo scopo di assoggettare alle normative dell’altro paese i contratti di lavoro del personale da distaccare;
– che il distacco riguardi personale già abitualmente occupato nel territorio estero, che viene distaccato per un periodo limitato.
2. la concreta applicazione al rapporto di lavoro tra l’impresa distaccante ed il lavoratore distaccato delle condizioni di trattamento economico e normativo non inferiori a quelle previste dalle disposizioni normative e dalla contrattazione collettiva nazionale, applicabile ai lavoratori italiani.
L’autenticità del distacco deve essere verificata dagli organi di vigilanza.
SANZIONI IN CASO DI IRREGOLARITA’ DEL DISTACCO – CONSEGUENZE DI NATURA FISCALE
Nelle ipotesi in cui il distacco in favore di un’impresa stabilita in Italia non risulti autentico, il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione; il distaccante ed il soggetto che ha utilizzato la prestazione dei lavoratori distaccati sono puniti con sanzioni amministrative pecuniarie, nei casi in cui il distacco non autentico riguardi i minori, il distaccante e il soggetto che ha utilizzato la prestazione sono anche puniti con la pena dell’arresto fino a diciotto mesi.
Inoltre:
Con la sentenza n. 8809 del 04.03.2021, la Cassazione penale ha affermato che è configurabile il concorso fra la contravvenzione di intermediazione illegale di manodopera ed il delitto di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti, nel caso di utilizzo di documenti contabili emessi da una società che ha effettuato interposizione illecita di manodopera.
Inoltre, in ipotesi di distacco non genuino, perché mera somministrazione di manodopera, oltre al reato penale suddetto, la stessa condotta integrerà astrattamente anche il diverso reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti, stante la diversità tra il soggetto emettente la fattura e quello che ha fornito la prestazione.
Secondo i Giudici di legittimità, infatti, la fattura che indica lo svolgimento di una prestazione di servizi nell’ambito di un appalto, ma che cela una somministrazione di manodopera, costituisce un documento inerente ad operazioni che giuridicamente non esistono ed integra, quindi, anche i delitti tributari relativi alle false fatture.
Quanto agli oneri relativi al trattamento economico e normativo del lavoratore in distacco:
la normativa prevede che questi restino, comunque, a carico del datore di lavoro distaccante. Nondimeno, nella Circolare n. 3/2004 si dà atto di come nella prassi il rimborso al distaccante della spesa del trattamento economico non ha alcuna rilevanza ai fini dell’accertamento della genuinità del distacco. In ultima analisi, posto che il lavoratore distaccato svolge la prestazione non solo nell’interesse del distaccante ma anche nell’interesse del distaccatario, la possibilità di ammettere il rimborso rende più lineare e trasparente anche l’imputazione reale dei costi sostenuti da ogni soggetto del rapporto.
La sicurezza ed igiene sul lavoro
Ai sensi dell’articolo 3 comma 6 del D.Lgs.81/08 “nell’ipotesi di distacco del lavoratore di cui all’articolo 30 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico del distaccatario, fatto salvo l’obbligo a carico del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato.”
Il sub-appaltatore – distaccante (in base al D. Lgs. 81/2008 in materia di sicurezza ed igiene sul lavoro) deve essere un soggetto idoneo al livello tecnico-professionale ad es. in base ai criteri di verifica:
- iscrizione alla CCIAA con oggetto sociale inerente alla tipologia dell’appalto;
- documentazione attestante la conformità delle macchine e attrezzature e opere provvisionali;
- elenco dei DPI usati;
- attestati inerenti la propria formazione e la relativa idoneità sanitaria ove espressamente previsti;
- Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC).
Le responsabilità del distaccante e del distaccatario in caso di violazioni del D.Lgs.81/08 sono previste anche quando non sia avvenuto un infortunio (D.Lgs.758/94) poiché in caso di distacco, i relativi obblighi (come allestire nei luoghi di lavoro i servizi igienici assistenziali e di redigere il Piano operativo di sicurezza (reati di cui all’articolo 96, comma 1, lettera a) e g) D.Lgs.81/08), incombono sia sul datore di lavoro che ha disposto il distacco sia sul beneficiario della prestazione.
PER APPROFONDIMENTI IN ORDINE AGLI ONERI PER IL CANTIERE DI SOCIETA’ ESTERA IN ITALIA, CONSULTA IL RELATIVO ARTICOLO.
CONTATTACI PER UNA CONSULENZA GRATUITA!
Lascia un commento