Ratio legis e conseguenze della violazione del limite.
In sede di concessione di mutuo fondiario è necessario che sia rispettato il rapporto tra somma erogata e valore del bene oggetto d’ipoteca. Nel caso in cui ricorra un’ipotesi di sovrafinanziamento in mutuo è radicalmente nullo per violazione di una norma di ordine pubblico.
L’art. 38 comma II del TUB è espressione di un principio di ordine pubblico per il quale l’importo finanziato con garanzia ipotecaria non può eccedere una percentuale del valore del bene oggetto di ipoteca.
Il principio è ribadito in ambito societario dall’art. 2412 C.C. , che, trattando dei limiti di emissione alle obbligazioni, dispone che la società può comunque emettere obbligazioni quando queste siano garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società, ma solo sino a due terzi del valore degli immobili medesimi. Per prassi, in tali ipotesi, si richiede che il valore del bene sia fatto risultare da perizia ex Art. 2343 c.c..
Pertanto, tutte le volte che un finanziamento trova garanzia di restituzione in un’ipoteca, il valore del bene gravato deve essere sempre superiore, per la percentuale stabilita dal legislatore o da norme regolamentari, all’importo erogato.
L’interesse pubblico tutelato è quello della salvaguardia della stabilità del sistema bancario, la tutela del debitore da situazioni di sovraindebitamento, essendo esposto oltre il valore della garanzia, come dello stesso mercato immobiliare. Pertanto non vi è possibilità di deroga pattizia, essendo un elemento contrattuale in alcun modo disponibile dalle parti.
“Una eccessività del mutuo rispetto al valore cauzionale è tale da stravolgere la disciplina del credito fondiario, la violazione del limite di finanziabilità e della disciplina del credito fondiario dovuta ad una sopravvalutazione del bene immobile arreca un danno non solo alle parti contrattuali, ma a tutti coloro che partecipano o sono interessati al mercato, e quindi al sistema economia in quanto l’effettuazione di una tale operazione bancaria contraria all’ordine pubblico e non derogabile dall’autonomia delle parti private, immette all’interno del sistema creditizio un prestito con alte probabilità di inadempienza futura.”
Vi è da considerare che tale limite vale nei confronti del creditore più qualificato (l’istituto di credito, appunto) che, per struttura, professionalità ed interesse, non può non avere contezza del valore dell’immobile.
Il parametro di riferimento è il “valore cauzionale del bene ipotecato, vale a dire la concreta e attuale prospettiva di negoziabilità dell’immobile, del tutto svincolata da considerazioni di carattere speculativo, sì che, se non è possibile far riferimento a un valore di liquidazione, tra le diverse stime possibili deve privilegiarsi quella di tipo prudenziale”. Così Cass. 11 gennaio 2006 n. 264 – Cass. 1 settembre 1995, n. 9219 e numerose pronunce di merito.
Valore che, rispetto al valore commerciale, tiene conto di numerosi coefficienti di riduzione, quali il rischio di evizione, il rischio della diserzione delle aste ed i costi delle procedura esecutiva in funzione di un’eventuale vendita forzata dell’immobile.
La Corte di Cassazione, con la pronuncia del 14 giugno 2021 n. 16776, conferma ancora il principio per cui, “avendo riguardo al mutuo fondiario, il limite di finanziabilità fissato, dall’art. 38, co. 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, è elemento essenziale del contenuto del contratto e il suo mancato rispetto ne determina la nullità e costituisce un limite inderogabile all’autonomia privata in ragione della natura pubblica dell’interesse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare e agevolare e sostenere l’attività di impresa; il primo precedente citato, a superamento di pregressi indirizzi e però esplicitamente raccordandosi con decisioni già assunte con riguardo al mutuo di credito edilizio (in virtù di analoga delimitazione di finanziabilità dell’operazione per la sola metà rispetto al valore cauzionale dell’immobile, Cass. 9219/1995), ha parimenti qualificato siccome norma imperativa la disposizione prescrivente detto limite”.
La delibera CICR 22 aprile 1995 stabilisce la percentuale di finanziabilita’, prevedendo che “l’ammontare massimo dei finanziamenti di credito fondiario è pari all’80 per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi.”
Il ricorso al valore cauzionale è derivato dalla normativa comunitaria e nazionale che ribadisce che il riferimento non è il prezzo pattuito tra le parti, ovvero il valore di mercato dell’immobile da ipotecare, bensì, (in linea con la direttiva 2000/12/CE, 1998/32/CE del 22 giugno 1998, 2013/575/CE del 26 dicembre 2013 e alle circolari della Banca d’Italia n. 263 del 27 dicembre 2006, n. 285 del 17 dicembre 2013, nonché le linee guida dell’ABI sulle valutazioni immobiliari del maggio 2011), il valore cauzionale effettivo del bene, ossia, come ripetuto, l’importo ricavabile dal netto realizzo in asta dell’immobile ipotecato, ovvero il valore che sia frutto di una stima basata sul “prudente apprezzamento della futura negoziabilità dell’immobile” calcolato tenendo conto degli aspetti durevoli a lungo termine e delle condizioni del mercato, dell’uso corrente e dei suoi appropriati usi alternativi, ed inteso nella prospettiva futura dell’eventuale inadempimento del cliente e della conseguente necessità di realizzo forzoso del contratto da parte della banca.
Tale valore deve infatti essere sufficiente per svolgere la garanzia e, dunque, assicurare la restituzione del capitale, degli interessi e delle spese di procedura; in questa prospettiva il reddito del mutuatario acquista ruolo assolutamente secondario.
Per Cass. I sez. civ., ord. 9 maggio 2018 n. 11201: “se non è possibile far riferimento a un valore di liquidazione, tra le diverse stime possibili deve privilegiarsi quella di tipo prudenziale”.
Conseguenze
In ipotesi di superamento del limite di finanziabilità (perché l’immobile risulta sovrastimato nella perizia tecnica estimativa redatta al fine della concessione del mutuo) segue la nullità integrale del contratto di mutuo a norma dell’articolo 1424 c.c., senza possibilità di invocare la nullità parziale del contratto, di cui all’articolo 1419 c.c., alla quale ostano “non solo le difficoltà pratico-giuridiche di conciliare il frazionamento dell’unico contratto stipulato tra le parti col possibile consolidamento dell’ipoteca per la sola parte fondiaria, ma anche e a monte la considerazione che l’art. 38 T.U.B. individua oggettivamente i caratteri costitutivi dell’operazione di credito fondiario nel rispetto del limite evocato dal secondo comma della disposizione.”
Per Corte d’Appello Torino, sent. 27/08/2020, n. 872, che ribadisce la nullità per violazione di norma imperativa, «la nullità del mutuo ha come conseguenza l’incapacità del contratto di produrre il proprio effetto, compresa la costituzione di un’ipoteca valida»
Conseguentemente il Giudice dell’esecuzione dovrà dichiarare l’insussistenza del diritto della Banca a procedere e continuare l’esecuzione immobiliare iniziata e, dunque a dichiarare l’assoluta inefficacia di tutti gli atti della procedura esecutiva immobiliare in corso.
Oltre a ciò la banca sarà tenuta alla restituzione degli interessi indebitamente percepiti oltre al risarcimento del danno anche per sovraindebitamento.
A fronte della contestazione della nullità contrattuale dei mutui fondiari, le banche, tentando di assumere una responsabilità solo extracontrattuale, spesso promuovono l’istanza di conversione del mutuo fondiario illecito in un mutuo ipotecario ordinario, al fine di mantenere le condizioni economiche pattuite e, soprattutto, la garanzia ipotecaria.
Tuttavia per l’operatività della conversione sono necessari alcuni requisiti:
Per l’art. 1424 c.c. ,ovvero per la possibilità di conversione, è richiesta la mancata conoscenza della causa di nullità ad opera delle parti al momento della stipula del contratto. Mancata conoscenza di violazione del limite, che pare difficilmente dimostrabile per un creditore istituzionale.
MA ANCHE NEL CASO DI CONVERSIONE IN MUTUO ORDINARIO:
Cass. Civ., Sez. III, 28.06.2019, n. 17439: “In tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993 non esaurisce i suoi effetti sul piano della condotta dell’istituto di credito mutuante, ma è elemento essenziale per la valida qualificazione del contratto di mutuo come fondiario e quindi, per l’applicabilità della relativa disciplina di privilegio, sostanziale e processuale, in favore del creditore; pertanto, il superamento di tale limite comporta, tanto ove sia necessario inferirne la nullità dell’intero contratto, salva la conversione ex art. 1424 c.c., quanto ove sia sufficiente la riqualificazione di quello come mutuo ordinario con disapplicazione della disciplina di privilegio, la sicura non operatività della norma che esenta il creditore fondiario dall’obbligo di previa notifica del titolo esecutivo ai sensi dell’art. 41, comma 1, del citato d. lgs.
Non è, comunque, più applicabile la norma che esenta il creditore “fondiario” dall’onere di notifica del titolo esecutivo. L’eccezione di nullità del precetto per mancata previa notifica del titolo esecutivo, non è soggetta al termine decadenziale di 20 giorni statuito per l’opposizione a precetto ex 617 c.p.c., comma 1: infatti, se è vero che “Il processo esecutivo, che sia iniziato senza essere preceduto dalla notificazione o dalla valida notificazione del titolo esecutivo e/o dell’atto di precetto, è viziato da invalidità formale, che può essere fatta valere con il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi”, è anche vero che “Non è sanabile per raggiungimento dello scopo, ai sensi dell’art. 156, ult. comma, cod. proc. civ., la nullità del precetto conseguente all’omissione della notificazione del titolo esecutivo: e ciò sia quando venga proposta opposizione ex art. 617 cod. proc. civ. per far valere il vizio della mancata osservanza dell’art. 479, comma primo, cod. proc. civ.; sia quando. unitamente a quest’ultima, vengano proposti motivi di opposizione ex art. 615 cod. proc. civ.
La sentenza del Tribunale di Pistoia n. 25 del 14 gennaio 2020 chiarisce bene che:
In caso di consapevole violazione del limite di finanziabilità, il mutuo fondiario è insuperabilmente nullo perché non convertibile ex art. 1424 c.c. in ordinario mutuo ipotecario
La Banca, in possesso della perizia sull’immobile dato in garanzia, non può non essere a conoscenza della grave violazione del limite di finanziabilita’, e, pertanto, non è possibile la conversione ex art 1424 c.p.c..
Conformi: Cass. 17352 del 2017, Cass. 19016/2017, 13286/2018, 24138/2018, 17439/2019, 31057/2019, 1193/2020; 6586/2018; 9079/2018; 11543/2018; 13285/2018; 22459/2018; 24138/2018; 29745/2018; 17439/2019; 31057/2019; Cass. Civ., Sez. I, 31.07.2017, n. 19015, Cass. Civ., Sez. I, 09.05.2018, n. 11201; Cass. Civ., Sez. I, 21.01.2020, n. 1193; Cass. Civ., Sez. I, 14.06.2021, n. 16776.
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