La figura è disciplinata dagli articoli 1401 e ss. del Codice Civile, i quali riconoscono ad una parte contrattuale la possibilità di riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dal contratto.
Si prevede, altresì, che se la dichiarazione di nomina non è validamente fatta (ed accettata dal nominato) nel termine di legge (3 giorni) o volontariamente stabilito, il contratto produce effetti tra i contraenti originari.
Natura giuridica
Dibattuta è la natura giuridica dell’istituto in commento.
1. si è parlato di contratto incompleto e, pertanto, inefficace, nelle more del termine previsto per la nomina, in conseguenza della mancata individuazione di una delle parti contrattuali.
Per tale opinione sarebbe un contratto a parte alternativa, o, almeno, poiché gli effetti contrattuali sono destinati a prodursi tra i contraenti originari in caso di mancanza di valida “electio amici”, di stipulazione con facoltà alternativa quanto ai soggetti.
2. Altra ricostruzione dottrinaria inquadra la figura nell’ambito del meccanismo condizionale:
il contratto sarebbe sottoposto alla doppia condizione:
– sospensiva della mancata nomina nel termine;
– risolutiva della nomina (con accettazione dell’electus).
Critica a tale inquadramento deriva dalla considerazione che un medesimo evento è al tempo stesso oggetto di due diverse condizioni, sospensiva e risolutiva, e, soprattutto, che in condizione è un elemento di sussistenza del negozio medesimo, ovvero la parte contrattuale.
3. L’opinione più accreditata (anche in giurisprudenza) è quella che riconduce la figura alla rappresentanza eventuale per incertam personam, colla particolarità che il contratto sarebbe completo, valido ed efficace tra gli originari stipulanti fin dalla sua conclusione, potendo una di esse parti esternare il relativo potere rappresentativo anche successivamente, dimostrando così di essere, per accettazione della nomina da parte dell’electus o per procura, solo una parte formale del contratto.
La rappresentanza è solo eventuale: la parte non dichiara, al momento dello scambio dei consensi contrattuali, di agire in nome e per conto di altri e, per tale motivo, non deve risarcire il danno ai sensi dell’art. 1398 c.c., ma assume direttamente le obbligazioni che derivano dall’accordo.
Nello stesso tempo l’altra parte contrattuale rinuncia preventivamente all’intuitus personae riguardo al soggetto che diviene suo debitore in conseguenza del contratto, proprio come in ipotesi di autorizzazione preventiva alla cessione del contratto.
Quale differenza colla cessione del contratto?
La cessione del contratto necessita del consenso del contraente ceduto. Nel caso in cui quest’ultimo presti preventivamente il detto consenso, la fattispecie pare simile a quella del contratto nel quale sia prevista la riserva di nomina.
Vi sono, però, differenze:
Nella cessione del contratto, il cessionario subentra nella posizione contrattuale del cedente/stipulante originario ex nunc, ovvero dal momento della cessione,
mentre in ipotesi di nomina del terzo (electio amici), l’eletto non acquista dall’originario contraente ma per mezzo del medesimo, il quale è come se non avesse mai partecipato, quale parte sostanziale, al contratto (effetto ex tunc).
La capacità del nominato
Si discute in dottrina sul momento in cui l’eletto deve essere capace di agire (se sia possibile, ad esempio, nominare una società non ancora costituita al tempo della conclusione del contratto).
Tradizionalmente si è ritenuto che il nominato debba godere della capacità e della legittimazione già dal momento della conclusione del contratto: ai sensi dell’art. 1404 c.c. l’eletto acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dal contratto fin dal momento della sua conclusione. Ciò pare coerente con quanto si è detto in ordine agli effetti – retroattivi – della nomina.
E’ oggi ritenuta preferibile la tesi che permette tale nomina facendo appello alla ricostruzione della figura in commento quale fenomeno rappresentativo e accostando l’accettazione della nomina alla ratifica.
La facoltà di nomina può circolare autonomamente dalla posizione contrattuale?
Per l’opinione più accreditata la facoltà di nomina (diritto potestativo) è autonomamente trasferibile solo mortis causa (ovvero a mezzo la volontà testamentaria del soggetto stipulante). Più criticità vi sono per un autonomo trasferimento inter vivos, almeno per le ipotesi nelle quali la scelta (nomina), da parte del cessionario di detta facoltà, sia destinata ad operare in ordine a contratti già eseguiti, tradendosi altrimenti il principio della personalità dello spirito liberale.
Invero, per tali particolari ipotesi, anche un legato del diritto di nomina, se non circoscritta e limitata ai sensi dell’art. 631 II comma Cod. Civ., può risolversi in una disposizione invalida per contrarietà al principio di personalità della volontà testamentaria: il legatario del diritto di nomina sarebbe nella medesima posizione del terzo dal cui arbitrio viene a dipende la produzione di un effetto favorevole (l’acquisto della posizione contrattuale).
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