La riduzione del capitale per perdite: l’ordine di utilizzabilità delle riserve

La RIDUZIONE CAPITALE PER PERDITE consiste nell’ADEGUAMENTO DELLA CIFRA del CAPITALE NOMINALE al MINOR VALORE DEL CAPITALE REALE che si e’ ridotto in conseguenza delle perdite.

E’ dunque una riduzione del capitale solo nominale (in quanto le risorse della società sono già state assorbite dalle perdite e non sono da distribuirsi ai soci come in ipotesi di riduzione reale di cui all’art. 2445 c.c.) ed obbligatoria (obbligatorietà dipendente dall’entità della perdita ed è dovuta al principio di trasparenza della situazione patrimoniale della società).

Principio di trasparenza che rende non praticabile la soluzione di ridurre le perdite non per il loro intero importo effettivo ma solo per un importo tale da portare la perdita stessa entro il livello di rilevanza  (1/3 del capitale) o di allerta (minino legale).

Quanto sopra è confemato anche dalla Massima n. I.G.14 – 1° pubbl. 9/04 elaborata dal Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie per la quale:

Non è ammissibile in alcun caso la riduzione parziale delle perdite, neppure in caso di riduzione facoltativa del capitale sociale

Pertanto, nel caso si voglia (riduzione facoltativa che si verifica quando la perdita pur essendo superiore ad 1/3 dell’importo del capitale non ridurrebbe il capitale ad un importo tale da essere inferiore a quello previsto dalla legge come minimo legale) o si debba (perdita di oltre un terzo del capitale che comparta la riduzione dell’importo di questo sotto al minimo stabilito dalla legge) ridurre il capitale, la riduzione deve essere sempre effettuata per l’intero importo della perdita.

E’ DUNQUE DI FONDAMENTALE IMPORTANZA CHE L’IMPORTO DELLA PERDITA SUBITA DALLA SOCIETÀ SIA CORRETTAMENTE DETERMINATO.

DUE poi saranno le MODALITÀ attuative di detta riduzione nelle SPA.

La riduzione del capitale sociale in Spa può infatti avvenire:

– O mediante ANNULLAMENTO – PROPORZIONALE – DELLE AZIONI
– O mediante RIDUZIONE DEL VALORE NOMINALE DELLE AZIONI.

NEL CONCETTO DI PERDITA VA CONSIDERATA UNA SPECIFICA PERDITA CHE è LA PERDITA di CAPITALE:

SI HA PERDITA DI CAPITALE QUANDO IL PATRIMONIO NETTO (la differenza tra attività e passività) DELLA SOCIETÀ – CIOE’ LA DIFFERENZA TRA ATTIVITÀ E PASSIVITA – è INFERIORE AL CAPITALE NOMINALE.

SOLO IN QUESTO CASO AVREMO PERDITA DI CAPITALE.

COME SI CALCOLA LA PERDITA?

IL LEGISLATORE (ARTT. 2446 e 2447 c.c.) PREVEDE UNA SPECIFICA DISCIPLINA CHE SI APPLICA SOLO QUANDO LA PERDITA E’ RILEVANTE OVVERO SUPERIORE AD UN TERZO DEL CAPITALE.

Le tesi in merito all’incidenza delle perdite erano due:

1. la perdita incide immediatamente sul capitale (incidenza sulle riserve richiede invece un’esplicita delibera dell’assemblea). E’ tesi che non è stata seguita dalla giurisprudenza.

2. le perdite vanno ad incidere prima sulle RISERVE e solo dopo aver assorbito tutte le riserve, vanno ad intaccare il capitale.
Questa tesi deriva dalla valorizzazione della funzione delle riserve quali “cuscinetto” a protezione del capitale.

L’incidenza della perdita sulle riserve segue un ORDINE:

la Cassazione ha affermato che è invalida la delibera di assemblea che non osservi, per l’abbattimento o azzeramento delle riserve, l’ordine di aggredibilità della riserve.

Tale ordine si basa su quello della vincolatività stessa delle riserve, le quali vengono assorbite secondo la maggiore disponibilità delle stesse (le riserve che hanno un maggior grado di vincolatività hanno maggiormente accentuata la funzione di protezione del capitale: riserva legale).

La dottrina ha elaborato un criterio od ordine di vincolatività (inderogabile) per il quale le perdite vanno ad intaccare prima:

  1. – gli utili in corso di formazione (gli utili di periodo);

  2. – gli utili pregressi e non distribuiti;

  3. – le riserve facoltative;

  4. – le riserve straordinarie (da fusione e fiscali);

  5. – le riserve statutarie;

  6. – la riserva da rivalutazione monetaria;

  7. – la riserva da sovrapprezzo;

  8. – i versamenti dei soci in conto capitale (per la corrente dottrinaria che li equipara ad una riserva da sovrapprezzo);

  9. – la riserva legale;

  10. – il capitale sociale.

QUESTO E’ L’ORDINE DI VINCOLATIVITA’ DELLE RISERVE DA SEGUIRE PER L’ABBATTIMENTO DELLE PERDITE.

Vi è poi la questione se sia automatica o meno l’erosione delle riserve ovvero:

  • Per una prima tesi le perdite vanno ad essere coperte automaticamente dalle riserve (senza influenza della volontà assembleare: l’assemblea può e deve solo prendere atto che le perdite hanno comportato l’erosione delle riserve secondo l’ordine suddetto);
  • Per un’altra tesi invece è comunque NECESSARIA una delibera dell’assemblea che mandi a copertura delle perdite le riserve in quanto la gestione delle poste contabili è di competenza dell’assemblea.

Tali tesi sono alternative (presa d’atto che le perdite sono assorbite nel seguente ordine o delibera di portare le riserve a copertura delle perdite).

La presa d’atto è comunque la prassi più usata: vanno sempre indicate in delibera le riserve abbattute secondo l’ordine predetto.

Le poste patrimoniali aggredibili:

RISERVA LEGALE

E’ ORMAI APPURATO CHE LA RISERVA LEGALE DEVE ESSERE UTILIZZATA PER LA COPERTURA DELLE PERDITE.

LA RISERVA LEGALE E’ UTILIZZABILE AL FINE DELLA COPERTURA DELLE PERDITE ED anzi questa è la sua tipica funzione di protezione “cuscinetto” del capitale, con onere di formazione proporzionale.

I VERSAMENTI FATTI DAI SOCI

POSSONO ESSERE:
1- CON OBBLIGO DI RIMBORSO;
2- SENZA OBBLIGO DI RIMBORSO;
3- SENZA OBBLIGO DI RIMBORSO MA CONDIZIONATI.

LE DENOMINAZIONI SONO VARIABILI MA NELLA SOSTANZA SI RISOLVONO NEI SEGUENTI:

1 (CON OBBLIGO DI RIMBORSO) – SONO FINANZIAMENTI DEI SOCI IN FAVORE DELLA SOCIETA’: GENERANO UN OBBLIGO DI RIMBORSO (CON RELATIVI INTERESSI). POSTERGAZIONE. SONO COMUNQUE UN DEBITO E NON UNA RISERVA.

2 (SENZA OBBLIGO DI RIMBORSO) – SONO APPORTI CHE I SOCI FANNO IN FAVORE DELLA SOCIETA’ MA SENZA OBBLIGO DI RIMBORSO. SONO VERSAMENTI/APPORTI A PATRIMONIO E NON A CAPITALE (LA SOMMA VA AD AUMENTARE IL PATRIMONIO SOCIALE MA NON IL CAPITALE SOCIALE).

  • POSSONO ESSERE EFFETTUATI O PER COPRIRE PERDITE GIA’ VERIFICATE E IN TAL CASO SONO DENOMINATI VERSAMENTI A FONDO PERDUTO
  • OPPURE SERVONO A DOTARE LA SOCIETA’ DI MEZZI PER LO SVOLGIMENTO DELL’ATTIVITA’ (RISORSE A PATRIMONIO).

QUESTI VERSAMENTI NON SONO NECESSARIAMENTE PROPORZIONALI ALLA QUOTA DI CAPITALE GIA’ SOTTOSCRITTA (COME INVECE di solito SONO QUELLI IN CONTO FUTURO AUMENTO).

SE I VERSAMENTI NON SONO PROPORZIONALI E’ COMUNQUE POSSIBILE UN QUALCHE COLLEGAMENTO CON IL SOCIO CHE GLI HA ESEGUITO (A DIFFERENZA DEL VERSAMENTO A FONDO PERDUTO OVE TALE COLLEGAMENTO NON C’è): IL COLLEGAMENTO GENERA O MANTIENE IL DIRITTO DEL SOCIO CHE HA ESEGUITO IL VERSAMENTO NON PROPORZIONALE ALLA RESTITUZIONE DEL VERSAMENTO ALL’ESITO DELLO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’ E DOPO IL PAGAMENTO CON SODDISFAZIONE DEI CREDITORI SOCIALI E ANCHE, PER ALCUNI, ALL’ESECUZIONE DI UN AUMENTO GRATUITO (DA DELIBERARSI CON MAGGIORANZE PARTICOLARI OVVERO CON IL CONSENSO DEGLI ALTRI SOCI) IN FAVORE SOLO DEI SOCI CHE GLI HANNO EFFETTUATI.

3 (SENZA OBBLIGO DI RIMBORSO MA CONDIZIONATI) – LA CONDIZIONE E’ QUELLA CHE VENGA SUCCESSIVAMENTE DELIBERATO UN AUMENTO DI CAPITALE e sono solitamente detti “VERSAMENTI IN CONTO FUTURO AUMENTO DI CAPITALE“.

L’obbligo di restituzione sorgerà per la società solo quando l’evento condizionante (delibera di aumento di capitale a titolo oneroso) non intervenga nel termine (anche implicito) concordato con l’organo amministrativo dal socio in sede di esecuzione dell’apporto.

– DETTI VERSAMENTI SONO QUINDI DA DISTINGUERSI DAI “VERSAMENTI IN CONTO CAPITALE”  (ipotesi 2) CHE SONO QUELLI NON ORIENTATI A LIBERARE UN FUTURO AUMENTO E QUINDI NON “TARGATI” ed ACQUISITI AL PATRIMONIO DELLA SOCIETÀ andando a costituire VERE E PROPRIE RISERVE.

“TARGATURA”: QUANDO SI MANTIENE UN COLLEGAMENTO CON IL SOCIO CHE GLI HA ESEGUITI. LA TARGATURA DERIVA DA UN ACCORDO TRA SOCIO E ORGANO AMMINISTRATIVO.
FERMO IL FATTO CHE QUESTI VERSAMENTI, DURANTE LA VITA DELLA SOCIETA’, SONO ACQUISITI AL PATRIMONIO DELLA SOCIETA’ E PERTANTO INTACCABILI DALLE PERDITE.

– GLI UTILI DI PERIODO:

L’UTILIZZABILITA’ DI TALE POSTA CONTABILE AI FINI DELLA COPERTURA DELLA PERDITE E’ STATA VIVAMENTE DISCUSSA:

1- UNA PRIMA TESI RITIENE CHE NON SIA POSSIBILE PERCHè TRATTASI DI UN RISULTATO PROVVISORIO ED INCERTO.  E ciò, si dice, anche in ottica di tutela dei creditori.

2- ALTRA TESI PROPENDE PER L’UTILIZZABILITA’ ANCHE DEGLI UTILI DI PERIODO PERCHè QUESTI RISULTANO DA UN DOCUMENTO CONTABILE CHE HA TUTTI GLI ELEMENTI DEL BILANCIO DI ESERCIZIO E SOPRATTUTTO PER UN PRINCIPIO DI SIMMETRIA CON LE PERDITE DI PERIODO: SICCOME QUESTE ULTIME RILEVANO – ASSIEME A QUELLE DI ESERCIZIO – PER DEFINIRE L’IMPORTO DELLA COMPLESSIVA PERDITA COSI’ LO STESSO RISULTATO CONTABILE DEVE RILEVARE ANCHE SE POSITIVO (UTILE) E NON NEGATIVO (PERDITA).

QUESTO RISULTA ANCHE DALLA MASSIMA MILANO 68, DALL’ORIENTAMENTO DEL TRIVENETO HG9 E DALLA MASSIMA 6 DELLA CAMPANIA: TUTTE FAVOREVOLI ALL’UTILIZZABILITA’ DEGLI UTILI DI PERIODO PER LA COPERTURA DELLE PERDITE.

– LA RISERVA STATUTARIA

LA RISERVA STATUTARIA E’ pacificamente UTILIZZABILE AI FINI DI COPERTURA DELLE PERDITE.

– RISERVA NEGATIVA AZIONI PROPRIE.

NON E’ UTILIZZABILE PER LA COPERTURA DELLE PERDITE PERCHE’ E’ UNA POSTA RETTIFICATIVA E NON REALE. PER UN’ANALISI DELLA RELATIVA DISCIPLINA PER COME MUTATA IN CONSEGUENZA ALLA RIFORMA DEL 2015 SI VEDA L’APPOSITO NOSTRO ARTICOLO COME LE MASSIME 145 – 146147 DELLA COMMISSIONE SOCIETÀ DEL CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO.

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IL REGIME DELLE AZIONI PROPRIE DOPO IL D.LGS N. 139/2015

Il nuovo terzo comma dell’art. 2357 ter C.C. statuisce che l’acquisto di azioni proprie comporta una riduzione del patrimonio netto, tramite l’iscrizione nel passivo del bilancio di una SPECIFICA VOCE, con SEGNO NEGATIVO.

Questa specifica voce è la c.d. RISERVA NEGATIVA AZIONI PROPRIE ed è pari al costo di dette azioni sostenuto dalla società; riserva che deve essere mantenuta in bilancio fino a quando le azioni proprie rimangono in portafoglio della società medesima.

Con tale riserva negativa si permette alla società di non fare risultare quale delle riserve disponibili si è utilizzata per provvedere a detto investimento (salvo chiarirlo nella nota integrativa del bilancio): le riserve, in altre parole, non sono intaccate dall’acquisto delle azioni proprie (come invece accadeva prima del 2015), ma rimangono dello stesso ammontare.

Essendo adesso la RISERVA AZIONI PROPRIE una riserva NEGATIVA ne consegue che la medesima comporta la diminuzione del patrimonio netto della società. Ciò a differenza di quanto accadeva prima del d.lgs 139/2015, quando il patrimonio netto rimaneva immutato: la riserva azioni proprie, infatti,  aveva funzione meramente rettificativa dell’iscrizione all’attivo delle azioni acquistate.

NB: IL FATTO PERO’ CHE DETTE RISERVE DISPONIBILI (POSITIVE) NON VARINO NEL LORO AMMONTARE IN CONSEGUENZA DELL’ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE, NON VUOL DIRE CHE LE STESSE CONTINUINO AD ESSERE DISPONIBILI.

La modifica del 2015 impone una lettura più attenta delle voci del bilancio di esercizio poiché anche le riserve che poteva dirsi disponibili per le operazioni sul capitale, adesso possono non esserlo in presenza di una riserva negativa  azioni proprie o, rectius, non lo saranno per l’importo corrispondente alla riserva negativa medesima.

Torneranno ad essere disponibili solo una volta eliminata la riserva negativa, almeno se detta eliminazione non consegua all’annullamento delle correlative azioni proprie per perdite.

La società può, infatti, deliberare di annullare le azioni proprie in portafoglio. Se tale annullamento non prevede una contemporanea diminuzione del capitale sociale ma, fermo l’importo di questo, solo l’aumento del valore nominale delle altre azioni già emesse, la riserva negativa verrà cancellata e tutte le altre riserve disponibili torneranno ad esserlo effettivamente.

NB: si discute se la predetta operazione straordinaria (annullamento azioni proprie senza riduzione del capitale sociale) faccia sorgere il diritto di opposizione dei creditori sociali con conseguente efficacia differita dell’operazione medesima ex art. 2445 c.c.. Chi riconosce tale diritto ai creditori, basa le relative motivazioni proprio sulla circostanza che, seppur nella detta ipotesi non varia l’importo del capitale, sono le riserve a tornare disponibili. La maggioranza della dottrina, invece, esclude che in questa ipotesi sorga il diritto di opposizione per i creditori sociali poiché la fattispecie è diversa da quella regolata dall’art. 2445 c.c. in quanto il capitale sociale non varia e, di conseguenza, non vi è pregiudizio per i creditori: la società ha la facoltà di investire gli utili e le riserve disponibili come crede, sia pur l’oggetto “azioni proprie” sia solo tollerato e non favorito dal legislatore.

Per tornare agli effetti della modifica legislativa, se prima di questa la dottrina, sia pur minoritaria, ammetteva l’utilizzabilità – al fine di abbattere la perdita d’esercizio – della riserva azioni proprie (positiva ma per i più solo fittizia) prima di intaccare il capitale sociale, dal 2016 è generalmente esclusa l’utilizzabilità delle stesse riserve disponibili per un importo corrispondente a quello della riserva (negativa) azioni proprie.

Così, in sede di aumento del capitale  a titolo gratuito, non potranno imputarsi a capitale le dette riserve disponibili nei limiti dell’importo della riserva azioni proprie. Così si ritiene anche che la detta riserva negativa non vari in conseguenza dell’operazione sul capitale (come invece accadeva precedentemente alla norma in commento) ed anche se, deliberato un aumento a titolo gratuito, si assegnino nuove azioni ai soci (e quindi alla stessa società).

E’ in sede di alienazioni delle azioni proprie (o, come si è visto, di annullamento) che la società farà constare il minus o plus valore rispetto al costo di acquisto delle stesse.

Per tornare alla nuova disciplina di contabilizzazione delle azioni proprie  (entrata in vigore con l’approvazione del bilancio riferito all’esercizio 2016) proponiamo un confronto con la disciplina precedente prendendo ad esempio una S.p.A. che all’ATTIVO ha una RISORSA (IL DENARO) e correlativamente AL PASSIVO LA CORRISPONDENTE RISERVA STATUTARIA e che DECIDA DI ACQUISTARE AZIONI PROPRIE (così rimborsando il capitale investito ai soci).

PRIMA DELLA RIFORMA, in conseguenza dell’acquisto, la somma spesa veniva cancellata dall’attivo (la liquidità scendeva) e si iscriveva all’attivo – tra le immobilizzazioni – le azioni proprie al costo di acquisto mentre al passivo si iscriveva una riserva positiva azioni proprie corrispondente al valore delle stesse.

SECONDO LA NUOVA DISCIPLINA, non c’è più la riserva positiva azioni proprie ma solo una riserva negativa al passivo:

All’attivo dello stato patrimoniale il denaro utilizzato per l’acquisto delle azioni naturalmente sparisce ma non è più prevista l’iscrizione all’attivo delle azioni proprie come voce (e della conseguente posta rettificativa).

In conseguenza dell’acquisto, dunque:

all’attivo ci sarà solo una riduzione di liquidità ma la corrispondente riserva (al passivo) utilizzata per l’acquisto resta iscritta con il suo valore originario e la sua denominazione originaria (es. riserva statutaria).

A fronte dell’immodificabilità di questa riserva però è da iscriversi – sempre al passivo – una riserva negativa azioni proprie (al fine di pareggio tra attività e passività) pari al valore delle azioni proprie.

Al riguardo esaustive sono le massime 145146147 del Consiglio Notarile di Milano.

 

Ricapitolando:

una volta acquistate le azioni proprie si iscrive la riserva negativa ma la riserva positiva utilizzata resta nella precedente consistenza (solo nella nota integrativa si chiarisce che tale riserva e’ stata utilizzata per l’acquisto di azioni proprie).

Quindi la riserva utilizzata per quanto e’ stata utilizzata (e questo ce lo dice la riserva negativa) non può essere utilizzata per le operazioni sul capitale.

Se la perdita intacca il capitale e ci sono ancora azioni proprie allora i soci potranno scegliere:

– di annullare le azioni proprie (e dunque coprire parte o tutte le perdite residue dopo l’utilizzazione delle riserve nel relativo ordine di disponibilità): con la riduzione del capitale e’ possibile anche annullare prima le azioni proprie e poi le altre azioni. In tal modo, cancellando le azioni proprie, scompare sia la riserva negativa azioni proprie sia la riserva utilizzata per l’acquisto per l’importo prima vincolato.

– e/o di procedere a riduzione proporzionale del capitale con la conseguenza che diminuirà il numero e il valore anche delle azioni proprie (esattamente come quello delle altre azioni in circolazione) e corrispondente riduzione della riserva negativa.

esempio:

la società ha in cassa della liquidita’ per 100: al passivo dello stato patrimoniale oltre al capitale ci saranno varie riserve fino ad un valore di 100 (ma presumibilmente maggiore).

Prima della riforma se la societa’ acquistava azioni proprie per 40 (utilizzando detta liquidita’ per 40) sopra al prezzo di emissione ovvero sopra la pari, occorreva:

– mettere al passivo una riserva azioni proprie corrispondente al prezzo di acquisto delle azioni;

– mettere all’attivo una posta (rettificativa).

Dopo la riforma non è più necessario mettere all’attivo la voce azioni proprie ma, lasciando la riserva utilizzata per l’acquisto nel suo ammontare originario (prima dell’acquisto), è richiesto di iscrivere una riserva negativa pari al prezzo di acquisto.

NB: La riserva utilizzata resta uguale nell’importo ma solo contabilmente perchè parte del suo importo e’ gia’ stato utilizzato. La cassa della società è formata ora anche dalle azioni. La riserva azioni proprie è negativa per il corrispondente importo che va a concretarsi in un vincolo su riserve altrimenti utilizzabili.

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Società Benefit

Con l’introduzione del modello giuridico BENEFIT si permette per la prima volta alle società lucrative di perseguire, accanto allo scopo di lucro, un vantaggio pubblico, inteso come impatto materiale positivo sulla comunità e sull’ambiente.

Nel nostro ordinamento non era infatti considerato lecito per l’organo amministrativo il compimento di attività non direttamente orientate al profitto, pur essendo già previsto, all’art. 41 della Costituzione, l’indirizzamento e il coordinamento dell’iniziativa economica libera a fini sociali.

La società BENEFIT non è un nuovo tipo societario ma una QUALIFICA conseguente all’introduzione nell’oggetto sociale della società di “una o più finalità di beneficio comune” con conseguente assunzione dell’impegno di gestire l’attività sociale “in modo responsabile, sostenibile e trasparente” nei confronti della comunità e dell’ambiente.

Scopo di lucro:

Lo scopo di lucro non viene limitato né tantomeno escluso in conseguenza dell’adozione della qualifica di società BENEFIT ma si accompagna a finalità ulteriori a vantaggio dell’intera collettività.

La detta qualifica può essere rivestita da qualsiasi società avente scopo di lucro (di persone o capitali) e si assume in conseguenza di una modifica dell’oggetto sociale (non si tratta di trasformazione perchè non vi alcun cambiamento del tipo societario già prescelto) .

Si ritiene che la qualifica di impresa sociale e di cooperativa sociale sia incompatibile con la disciplina delle società benefit.

Recesso:

La modifica statutaria, trattandosi di modifica delle attività che costituiscono l’oggetto sociale, è causa di recesso per i soci assenti o dissenzienti nelle società di capitali.

Denominazione:

In sede di detta modifica potranno poi essere aggiunte alla denominazione sociale le parole “società benefit” o l’abbreviazione “SB”, prima o dopo all’indicazione del tipo (es. “….. società benefit a responsabilità limitata” o “……. srl società benefit”).

Conseguenze:

Con l’acquisto della qualifica di Società Benefit la compagine sociale decide volontariamente di vincolare l’organo amministrativo a rispettare la missione di beneficio comune, pena la responsabilità per inadempimento degli amministratori – verso la società medesima – secondo le disposizioni applicabili al tipo societario coinvolto.

Dalla scelta del nuovo modello giuridico non derivano ad oggi vantaggi fiscali od economici, ma, anzi, oneri di gestione responsabile, sostenibile e trasparente (dei quali dar conto in una relazione da allegarsi al bilancio d’esercizio – per le società che sono tenute alla redazione dello stesso – e nominando un “responsabile dell’impatto“) che legittimano l’operato di chi amministra la società a perseguire finalità ulteriori a quelle di lucro, facendo distinguere nel mercato la società BENEFIT da altre forme imprenditoriali che mirino unicamente alla massimizzazione dei profitti (“vantaggio reputazionale“).

Da tale vantaggio reputazionale deriva  l’assoggettamento alle disposizioni in materia di pubblicità ingannevole – D.Lgs. 145/2007 – e al Codice del Consumo – D.Lgs. 206/2005 -, sotto la vigilanza dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Normativa:

Il modello giuridico “BENEFIT” è nato e cresciuto negli Stati Uniti ove ha un enorme successo. E’ stata introdotto nell’ordinamento italiano con la Legge di Stabilità 2016 all’Art. 1, comma 376 e ss. permettendo e favorendo il bilanciamento dello scopo egoistico dei soci all’utile con l’effettivo perseguimento di effetti positivi, o la riduzione di effetti negativi, nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed ogni altro portatore di interesse.

Questa la normativa di riferimento:

Articolo 1, commi 376-384 (Società benefit) – LEGGE STABILITA’ 2016

“376. Le disposizioni previste dai commi dal presente al comma 382 hanno lo scopo di promuovere la costituzione e favorire la diffusione di società, di seguito denominate «società benefit», che nell’esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili, perseguono una o più finalità di beneficio comune e operano in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse.

377. Le finalità di cui al comma 376 sono indicate specificatamente nell’oggetto sociale della società benefit e sono perseguite mediante una gestione volta al bilanciamento con l’interesse dei soci e con l’interesse di coloro sui quali l’attività sociale possa avere un impatto. Le finalità possono essere perseguite da ciascuna delle società di cui al libro V, titoli V e VI, del codice civile, nel rispetto della relativa disciplina.

378. Ai fini di cui ai commi da 376 a 382, si intende per:

a) «beneficio comune»: il perseguimento, nell’esercizio dell’attività economica delle società benefit, di uno o più effetti positivi, o la riduzione degli effetti negativi, su una o più categorie di cui al comma 376;

b) «altri portatori di interesse»: il soggetto o i gruppi di soggetti coinvolti, direttamente o indirettamente, dall’attività delle società di cui al comma 376, quali lavoratori, clienti, fornitori, finanziatori, creditori, pubblica amministrazione e società civile;

c) «standard di valutazione esterno»: modalità e criteri di cui all’allegato 4 annesso alla presente legge, che devono essere necessariamente utilizzati per la valutazione dell’impatto generato dalla società benefit in termini di beneficio comune;

d) «aree di valutazione»: ambiti settoriali, identificati nell’allegato 5 annesso alla presente legge, che devono essere necessariamente inclusi nella valutazione dell’attività di beneficio comune.

379. La società benefit, fermo restando quanto previsto nel codice civile, deve indicare, nell’ambito del proprio oggetto sociale, le finalità specifiche di beneficio comune che intende perseguire. Le società diverse dalle società benefit, qualora intendano perseguire anche finalità di beneficio comune, sono tenute a modificare l’atto costitutivo o lo statuto, nel rispetto delle disposizioni che regolano le modificazioni del contratto sociale o dello statuto, proprie di ciascun tipo di società; le suddette modifiche sono depositate, iscritte e pubblicate nel rispetto di quanto previsto per ciascun tipo di società dagli articoli 2252, 2300 e 2436 del codice civile. La società benefit può introdurre, accanto alla denominazione sociale, le parole: «Società benefit» o l’abbreviazione: «SB» e utilizzare tale denominazione nei titoli emessi, nella documentazione e nelle comunicazioni verso terzi.

380. La società benefit è amministrata in modo da bilanciare l’interesse dei soci, il perseguimento delle finalità di beneficio comune e gli interessi delle categorie indicate nel comma 376, conformemente a quanto previsto dallo statuto. La società benefit, fermo quanto disposto dalla disciplina di ciascun tipo di società prevista dal codice civile, individua il soggetto o i soggetti responsabili a cui affidare funzioni e compiti volti al perseguimento delle suddette finalità.

381. L’inosservanza degli obblighi di cui al comma 380 può costituire inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge e dallo statuto. In caso di inadempimento degli obblighi di cui al comma 380, si applica quanto disposto dal codice civile in relazione a ciascun tipo di società in tema di responsabilità degli amministratori.

382. Ai fini di cui ai commi da 376 a 384, la società benefit redige annualmente una relazione concernente il perseguimento del beneficio comune, da allegare al bilancio societario e che include:

a) la descrizione degli obiettivi specifici, delle modalità e delle azioni attuati dagli amministratori per il perseguimento delle finalità di beneficio comune e delle eventuali circostanze che lo hanno impedito o rallentato;

b) la valutazione dell’impatto generato utilizzando lo standard di valutazione esterno con caratteristiche descritte nell’allegato 4 annesso alla presente legge e che comprende le aree di valutazione identificate nell’allegato 5 annesso alla presente legge;

c) una sezione dedicata alla descrizione dei nuovi obiettivi che la società intende perseguire nell’esercizio successivo.

383. La relazione annuale è pubblicata nel sito internet della società, qualora esistente. A tutela dei soggetti beneficiari, taluni dati finanziari della relazione possono essere omessi.

384. La società benefit che non persegua le finalità di beneficio comune è soggetta alle disposizioni di cui al decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 145, in materia di pubblicità ingannevole e alle disposizioni del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato svolge i relativi compiti e attività, nei limiti delle risorse disponibili e senza nuovi o maggiori oneri a carico dei soggetti vigilati.”

Il comma 376 promuove la costituzione e si favorisce la diffusione di società che – nell’esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili – perseguono una o più finalità di beneficio comune nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed ogni altro portatore di interesse.

Il comma 377 prevede che tali finalità, indicate nell’ambito delle attività dell’oggetto sociale, siano perseguite dalla società attraverso una gestione responsabile, sostenibile, trasparente e mirata a bilanciare, da un lato, gli interessi dei soci e, dall’altro, l’effettivo perseguimento di effetti positivi, o la riduzione di effetti negativi, su uno o più dei suddetti ambiti.

Il comma 378 contiene alcune definizioni, tra cui quella di beneficio comune.

Il comma 379 stabilisce che la società benefit indichi nell’oggetto sociale le finalità di beneficio comune che intende perseguire. Le società diverse dalle società benefit, qualora intendano perseguire anche finalità di beneficio comune, sono tenute a modificare l’atto costitutivo o lo statuto, nel rispetto delle disposizioni che regolano le modificazioni del contratto sociale o dello statuto proprie di ciascun tipo e a registrare tali modifiche nel registro delle imprese. Per la società benefit che abbia indicato nell’atto costitutivo o nello statuto le finalità di beneficio comune che intende perseguire è riconosciuta la facoltà di introdurre, accanto alla denominazione sociale, le parole: «società benefit» o l’abbreviazione: «SB», e utilizzare tale denominazione nei titoli emessi, nella documentazione e nelle comunicazioni verso terzi.

Il comma 380 prevede i doveri e le responsabilità poste in capo agli amministratori delle società benefit: tale società deve essere amministrata in modo da bilanciare l’interesse dei soci, l’interesse di coloro sui quali l’attività sociale possa avere un effetto e il perseguimento delle finalità di beneficio comune e a tale scopo deve individuare il soggetto o i soggetti responsabili a cui affidare funzioni e compiti volti al perseguimento del beneficio comune.

Il comma 381 regola i doveri degli amministratori, con un rinvio alla normativa codicistica, mentre il comma 382 reca disposizioni per garantire la trasparenza dell’operato della società benefit, che è tenuta a redigere annualmente una relazione concernente il perseguimento del beneficio comune, da allegare al bilancio societario e che include: la descrizione degli obiettivi specifici, delle modalità e delle azioni attuati dagli amministratori per il perseguimento delle finalità di beneficio comune e delle eventuali circostanze che lo hanno impedito o rallentato; la valutazione dell’impatto generato utilizzando uno standard di valutazione esterno e che comprende specifiche aree di valutazione; una specifica sezione dedicata alla descrizione dei nuovi obiettivi che la società intende perseguire nell’esercizio successivo. La relazione annuale – ai sensi del comma 383 è pubblicata nel sito internet della società, consentendo che, a tutela dei soggetti beneficiari, taluni dati finanziari della relazione possano essere omessi.

Il comma 384 affida all’Autorità garante della concorrenza e del mercato il compito di vigilare sull’operato delle società benefit e in particolare nei confronti di quelle che, senza giustificato motivo e in modo reiterato, non perseguano le finalità di beneficio comune. Nei confronti di tali società possono esser applicate le disposizioni vigenti in materia di pubblicità ingannevole e le disposizioni del codice del consumo, tra le quali quelle in materia di pratiche commerciali sleali.

Guide pratiche – formulario:

“Nonostante il perseguimento delle finalità di beneficio comune, le società benefit sono e rimangono società lucrative. Questo elemento le differenzia dalle imprese sociali e dal settore non profit in generale, caratterizzato dal perseguimento in via principale di attività di interesse generale con esclusione totale o parziale dello scopo di lucro soggettivo. Le società benefit rispondono ad una logica opposta: sfruttare le capacità del business e la forza sottesa all’interesse personale per produrre un risultato vantaggioso per la collettività. Un capitalismo evoluto che aspira a risolvere i problemi sociali più impellenti senza rinunciare, ma anzi avvalendosi, delle logiche del profitto.”

La Camera di Commercio di Taranto ha reso disponibile sul suo sito internet la guida “Società Benefit, breve guida alla costituzione e alla gestione”.

FEDERNOTIZIE fornisce una guida pratica alle società benefit  riportando in nota parte dell’articolo dell’oggetto sociale di una società benefit:

“Lo scopo ultimo della Società è la felicità di tutti quanti ne facciano parte, sia come soci che in altri ruoli, attraverso un motivante e soddisfacente impegno in una prospera attività economica. In qualità di Società Benefit la società intende perseguire una o più finalità di beneficio comune e operare in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni e attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse.

La società ha per oggetto:

a. l’attività di affiancamento e guida strategica e operativa a soggetti privati e pubblici, di design e implementazione di percorsi di innovazione strategica finalizzati alla sostenibilità;
b. lo sviluppo di idee, progetti imprenditoriali e attività di design guidati da principi di sostenibilità;
c. le seguenti specifiche finalità di beneficio comune:
− la promozione e diffusione di modelli e sistemi economici e sociali a prova di futuro, in particolare il modello di B Corp e la forma giuridica di Società Benefit in diversi settori economici italiani;
− il design e l’introduzione di pratiche e modelli di innovazione sostenibile nelle imprese e nelle istituzioni per accelerare una trasformazione positiva dei paradigmi economici, di produzione, consumo e culturali, in modo che tendano verso la sistematica rigenerazione dei sistemi naturali e sociali;
− la collaborazione e la sinergia con organizzazioni non profit, fondazioni e simili il cui scopo sia allineato e sinergico con quello delle Società, per contribuire al loro sviluppo e amplificare l’impatto positivo del loro operato;
d. le attività di training e coaching… (segue)”

ed indicando, oltre a quella alla denominazione, le modifiche statutarie dirette all’assunzione del modello BENEFIT:

“Articolo … – OGGETTO SOCIALE: 

In qualità di Società Benefit, ai sensi e per gli effetti della legge 28 dicembre 2015, articolo unico, commi 376-384 (di qui in avanti Legge di stabilità 2016), la società intende perseguire una o più finalità di beneficio comune e operare in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse.

La società ha per oggetto:

  1. (attività economica principale)
  2. (altra attività economica principale)
  3. le specifiche finalità di beneficio comune di seguito descritte: … 

Le finalità di beneficio comune saranno perseguite mediante la produzione dei seguenti effetti positivi (segue descrizione)… (oppure mediante la riduzione dei seguenti effetti negativi…segue descrizione) nei confronti della/e seguente/i categoria/e: … (descrizione delle categorie tra quelle indicate dal legislatore: dipendenti, clienti, fornitori, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti)

 La società ha altresì per oggetto:

[seguono altre possibili attività economiche perseguite dalla società e la formula di chiusura relativa all’oggetto sociale]”

Articolo … – Disposizioni in materia di Società Benefit 

Ai sensi della legge di stabilità 2016 e dei suoi allegati, l’organo amministrativo (oppure l’assemblea ordinaria oppure i soci all’unanimità o a maggioranza) individua/no il soggetto o i soggetti responsabili a cui affidare le funzioni e i compiti volti al perseguimento delle finalità di beneficio comune di cui all’art. … – OGGETTO SOCIALE. Il soggetto responsabile è denominato Responsabile dell’Impatto. 

L’organo amministrativo redige annualmente una relazione relativa al perseguimento del beneficio comune, allegata al bilancio, che include le informazioni previste dalla legge per tale relazione. La relazione è resa pubblica attraverso il sito internet della società e in ogni altra forma che il Responsabile dell’Impatto dovesse ritenere utile ai fini della massimizzazione della trasparenza. 

La valutazione dell’impatto generato dal perseguimento delle finalità di beneficio comune verrà effettuata dalla società sulla base dello standard di valutazione esterno internazionale B Impact Assessment (BIA).

Articolo … – POTERI DI AMMINISTRAZIONE

All’Organo amministrativo competono i poteri di […]

L’organo amministrativo, con riguardo allo scopo di beneficio comune, dovrà bilanciare l’interesse dei soci con il perseguimento delle finalità di beneficio comune e con gli interessi delle categorie indicate nell’oggetto sociale, conformemente a quanto previsto dallo statuto e dalla Legge di stabilità 2016 in materia di società benefit.

“Articolo … – Disposizioni Applicabili 

Per tutto quanto non previsto dal presente statuto si fa riferimento alle norme previste dal codice civile ….., nonché alle previsioni dettate dai commi da 376 a 384 dell’art.1 della Legge 28 dicembre 2015, n.208 e allegati.””

Vuoi costituire una società benefit o proporre in Assemblea il cambiamento dell’oggetto sociale per far assumere alla società la qualifica benefit?

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La scissione societaria

La scissione

La scissione rappresenta una vicenda evolutiva delle società coinvolte che non comporta trasferimenti di ricchezza tra soci. La causa della scissione è essenzialmente riorganizzativa delle strutture societarie preesistenti, garantendo ai soci della scissa la piena conservazione del valore effettivo della loro partecipazione.

Quanto sopra pare il minimo comun denominatore del procedimento di scissione, il quale attualmente trova nel dato normativo sono alcune delle possibili ipotesi nelle quali si può rilevare la fattispecie: dottrina notarile (con le Massime e gli orientamenti di cui appresso) e prassi hanno dimostrato che quelli che erano per lo più ritenuti elementi caratterizzanti la figura in esame in realtà non sono altro che elementi “normali” ma non essenziali. Trovano riscontro nella prassi ipotesi di scissione ove il rapporto di cambio non solo non è richiesto ma non è nemmeno attuabile per ragioni dipendenti dalla compagine sociale o anche dell’entità patrimoniale assegnata. Quest’ultima, infatti, secondo i più recenti orientamenti, non solo può avere valore contabile negativo ma anche effettivamente o realmente negativo. Certo che l’operazione straordinaria in parola deve essere sempre declinata secondo il paradigma della semplice riallocazione di elementi dell’organizzazione delle società coinvolte, in regime di neutralità dal punto di vista economico per i soci. Questi ultimi, infatti, con l’efficacia della scissione, potranno vedere diversificati i loro poteri amministrativi o il loro investimento in termine di “qualità” dello stesso, ma non per la quantità economica complessiva. I soci della società scindenda si potranno cioè ritrovare soci di diverse società, in aggiunta o in sostituzione alla partecipazione precedentemente detenuta, e ciò in conseguenza della riallocazione del patrimonio della società alla quale originariamente partecipavano o ancora partecipano.

“Invero le scissioni, totali o parziali, proprie o improprie, proporzionali o non proporzionali, sono sempre configurabili come negozi che hanno quale oggetto i soggetti società coinvolti, i cui assetti vengono ridefiniti, e non anche i loro patrimoni; risolvendosi in vicende meramente evolutive e modificative degli stessi soggetti, che conservano la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo” (confr. Cass. Sez. Un. 8 febbraio 2006, n. 2637).

La tipicità della scissione poggia sull’assegnazione ai soci della scissa di partecipazioni nelle società beneficiarie a fronte del trasferimento ad esse di elementi patrimoniali della scissa stessa.

Nella scissione tipica le azioni o quote delle società risultanti da tale operazione (scissa e beneficiarie) sono attribuite ai soci in misura proporzionale alla loro partecipazione originaria.

La garanzia della neutralità economica dell’operazione per il socio è garantita dal RAPPORTO DI CAMBIO (elemento del progetto di scissione).

Parti del procedimento di scissione richieste nell’esclusivo interesse dei soci sono: situazioni patrimoniali, relazioni degli amministratori, relazioni egli esperti.

I casi nei quali l’assegnazione delle partecipazioni non è necessaria (e, conseguentemente non vi è da calcolare alcun rapporto di cambio) sono, a titolo di esempio:

  • la scissione parziale a favore di controllante totalitaria;
  • la scissione proporzionale in cui scissa e beneficiaria preesistente siano partecipate dagli stessi soci nelle medesime proporzioni;
  • come nel caso in cui scissa e beneficiaria/e siano partecipate dal medesimo unico socio.

In questi casi l’assegnazione di partecipazioni è inutile in quanto la scissione produce i suoi effetti sulla posizione patrimoniale dei soci attraverso la diminuzione del valore patrimoniale della partecipazione nella scissa (causata dallo scorporo di elementi patrimoniali di quest’ultima) e il corrispondente incremento del valore patrimoniale della partecipazione nella beneficiaria: la neutralità dal punto di vista economico per il socio è in re ipsa.

FASI della scissione:

ogni fase del procedimento ha una sua specifica funzione ed effetto.

  1. PROGETTO DI SCISSIONE: redatto dagli organi amministrativi delle società coinvolte. E’ depositato ed iscritto nei Registri delle Imprese competenti (ove hanno sede le società partecipanti). L’iscrizione del progetto è rilevante ai fini di individuare i creditori che potranno opporsi alla scissione.
  2. APPROVAZIONE DEL PROGETTO DI SCISSIONE: nell’ipotesi tipica è approvato dalle assemblee dei soci di ciascuna delle società partecipanti. Dall’iscrizione della delibera decorre il termine per l’opposizione.
  3. ATTO DI SCISSIONE: è stipulato dagli amministratori delle società partecipanti. Dall’iscrizione dell’atto di scissione (va iscritto nel Registro delle Imprese della scissa e delle beneficiarie: rileva l’ultima di dette iscrizioni) ha effetto dal punto di vista civilistico la scissione.

NATURA GIURIDICA:

si è abbandonata l’idea che riconosceva nella scissione un fenomeno successorio (universale o particolare) o, comunque, una vicenda estintiva-costitutiva, per accogliere quella che vi vede unicamente una VICENDA MERAMENTE MODIFICATIVA ED EVOLUTIVA, “una sorta di riorganizzazione societaria comportante una semplice modifica del rapporto derivante dall’originario contratto di società, SENZA ALCUN EFFETTO TRASLATIVO” (F. Magliulo, Ipsoa, 2012).

EFFETTI: 

Gli effetti giuridici che si conseguono con la scissione (dall’iscrizione dell’atto di scissione nel competente registro delle imprese) sono:
− l’assegnazione a una o più società beneficiarie di una o più parti del patrimonio della scissa (è ormai superata l’idea che l’assegnazione comporti un vero trasferimento di diritti o rapporti giuridici: non c’è un momento traslativo e la scissione non è titolo di acquisto per la beneficiaria) e
− l’assegnazione ai soci della scissa delle partecipazioni rappresentative del capitale sociale di ciascuna società beneficiaria.

Si verifica dunque il frazionamento dell’originaria organizzazione sociale in enti diversi in conseguenza di un negozio giuridico che incide sul contratto di società e produce effetti sia sulla posizione dei soci sia sul patrimonio della società.

La scissione è detta totale quando comporta l’estinzione senza liquidazione della società scissa che assegna il suo intero patrimonio alle società beneficiarie. La scissione sarà invece parziale, quando oggetto di assegnazione è solo una parte del patrimonio della scissa la quale continua la propria attività con una mutata struttura organizzativa.

EFFETTI REALI:

Abbiamo visto che l’effetto principale (effetto reale, civilistico) della scissione si verifica dall’ultima delle iscrizioni dell’atto di scissione nell’ufficio del registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie, ciò a norma dell’art. 2506 quater c.c. 

Lo stesso articolo consente che per tale effetto sia prevista – nel progetto di scissione – anche una data successiva, “tranne che nel caso di scissione mediante costituzione di società nuove.

L’esclusione della POSTDATAZIONE DEGLI EFFETTI CIVILISTICI della scissione in ipotesi di beneficiarie di NUOVA COSTITUZIONE deriva dalla natura costitutiva della relativa iscrizione al registro imprese (pubblicità costitutiva dell’iscrizione dell’atto di scissione) e dalla circostanza che le società di nuova costituzione acquistano la personalità giuridica da detta data e non è possibile apporre ad atti costitutivi di società un termine di efficacia diverso da quello naturale.

La ragione principale che non consente di variare il regime di efficacia degli effetti civilistici della scissione è dunque nella tutela dei terzi. L’interesse sotteso è, infatti, non disponibile per i soci/società perchè deve garantirsi l’affidamento dei terzi che discende dal regime pubblicitario. L’UNICA DEROGA POSSIBILE – IN QUANTO PREVISTA DALLA LEGGE – E’ LA POSDATAZIONE DI DETTI EFFETTI IN IPOTESI DI BENEFICIARIE PREESISTENTI.

EFFETTI OBBLIGATORI:

Gli effetti ai quali si riferisce l’articolo 2501 ter, numeri 5) e 6) sono detti OBBLIGATORI, in quanto si producono inter partes (soci), e sono disponibili dai soggetti nel cui interesse operano.

E’ COSì CONSENTITA LA RETRODATAZIONE DEGLI EFFETTI CONTABILI E FISCALI DELLA SCISSIONE.

Per motivi di semplificazione contabile si usa far retroagire gli effetti contabili (ovvero l’imputazione delle operazioni relative a quanto oggetto di assegnazione) all’inizio dell’esercizio nel quale ha effetto (civilistico) la scissione (il termine massimo è naturalmente la chiusura dell’esercizio precedente, immodificabile ormai nelle risultanze del bilancio d’esercizio): si evita così alla scissa la redazione di un bilancio di chiusura completo relativo al periodo interinale tra la chiusura dell’esercizio precedente e il momento di efficacia reale della scissione.

La disciplina codicistica non pone alcun divieto di retrodatare gli effetti contabili della scissione ANCHE NEL CASO DI SOCIETA’ DI NUOVA COSTITUZIONE. Se può apparire alquanto “singolare” imputare delle operazioni relative ad un certo periodo ad un soggetto non ancora esistente a quella data, tuttavia, in ragione della natura giuridica dell’operazione complessiva, tale imputazione – dalla legge appunto non vietata – pare possibile.

Per quanto riguarda gli EFFETTI FISCALI (imposte sui redditi), l’art. 173 comma 11 del TUIR LIMITA ESPRESSAMENTE LA POSSIBILITA’ DI RETRODATARLI SE NON AL RICORRERE DELLE SEGUENTI CONDIZIONI:

  1. la scissione deve essere TOTALE (è COSì CONSENTITO DI EVITARE DI PRESENTARE LA DICHIARAZIONE DEI REDDITI DELLA SCISSA PER IL PERIODO INTERINALE, MA SOLO SE LA STESSA SOCIETA’ SI ESTINGUE CON LA SCISSIONE);
  2. le società beneficiarie sono PREESISTENTI (le nuove società sono prive di un periodo d’imposta antecedente alla scissione al quale imputare tali effetti);
  3. deve esserci coincidenza tra la chiusura dell’ultima periodo di imposta della scissa e quello delle beneficiarie;
  4. scissa e beneficiaria devono essere soggette alle medesime imposte (non così quando una delle due società partecipanti è una società di persone, soggetta ad IRPEF).

scissione non proporzionale

La scissione non proporzionale è disciplinata dal secondo periodo del comma 4 dell’art. 2506 bis c.c., e si concretizza ogni qualvolta il progetto di scissione preveda una assegnazione ai soci in misura non proporzionale, senza che tale disparità di trattamento sia interamente compensata con conguagli in denaro: ai soci della scissa andranno attribuite partecipazioni che siano di valore economico complessivamente corrispondente a quello della partecipazione già detenuta.

Perché ricorra tale fattispecie è tuttavia indispensabile che nessun socio sia escluso dalla assegnazione, anche se minima, di partecipazioni in tutte le società risultanti dalla scissione, compresa la scissa.

In sede di approvazione del progetto di scissione “non proporzionale” i soci dissenzienti hanno il diritto di far acquistare le proprie quote o azioni ai soggetti indicati obbligatoriamente dal progetto medesimo per un corrispettivo determinato in base ai criteri dettati per il recesso.

Dunque, il mancato consenso degli interessati fa solo scattare il diritto di vendita, ma non blocca l’operazione. 

In sede di assemblea di SPA che abbia all’ordine del giorno tale oggetto di delibera, i soci avranno diritto di conoscere il valore di liquidazione delle azioni.

scissione asimmetrica

PRINCIPIO: è possibile mutare anche le partecipazioni nella scissa a fronte di una assegnazione non proporzionale o di una mancata assegnazione nelle beneficiarie. Il mutamento o variazione in parola è solo nominale o percentuale, non effettivo nel suo complesso: il valore economico della partecipazione di ciascun socio risponde al principio generale sul quale si basano i procedimenti di fusione e scissione ovvero quello di “neutralità” dell’operazione in termini di trasferimento di ricchezza tra i soci

La possibilità di alterare, sia in aumento che in diminuzione, le partecipazioni nella società che si scinde può perfino provocare la disgregazione della compagine sociale: si distribuiscono in diverse società i soci della società scissa, pur conservando l’organismo imprenditoriale esistente (ovvero la medesima società che si scinde).

L’art. 2506 prevede, infatti, al comma 2°, la possibilità che «ad alcuni soci non vengano distribuite azioni o quote di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della società scissa».

Tale facoltà è accompagnata, in deroga (almeno apparente) al principio maggioritario, dalla necessità del consenso unanime.

La scissione asimmetrica propriamente detta allora, secondo il dettato del secondo comma dell’art. 2506 c.c., è una scissione parziale (non sarebbe ovviamente possibile in caso di scissione totale procedere all’assegnazione di azioni o quote della società scissa) che non prevede assegnazione ad alcuni soci della scissa di partecipazioni in alcuna delle beneficiarie, ma  assegnazione ai medesimi di azioni o quote della scissa.

Invero, il dato essenziale, che è diretta conseguenza del principio di neutralità economica, è l’incremento percentuale della partecipazione nella scissa dei soci non assegnatari di partecipazioni nelle società beneficiarie (preesistenti o di nuova costituzione).

L’assegnazione di azioni o quote, si è correttamente rilevato, non può considerarsi un elemento costitutivo della fattispecie, esso è solo una modalità attraverso cui raggiungere il risultato del riequilibrio delle posizioni tra i soci, risultato raggiungibile anche con una riduzione del capitale della scissa che incida non proporzionalmente su tutte le partecipazioni, ma solo su quelle (che saranno annullate) dei soci che hanno ricevuto le partecipazioni nelle beneficiarie.

La salvaguardia del valore patrimoniale delle partecipazioni dei soci nella scissione non proporzionale, e dunque della sua neutralità, anche in questa forma estrema di non proporzionalità, è, a prescindere dal metodo adottato, rimessa interamente alla determinazione del rapporto di cambio, anzi dei rapporti di cambio che intervengono in questo caso tra le partecipazioni nella scissa e quelle nelle società beneficiarie e tra quelle nella scissa ante scissione e quelle nella scissa post scissione.

Occorre solo precisare che ove la scissione si realizzi senza assegnazione di azioni o quote della scissa ma con riduzione del capitale non si avrà un vero e proprio rapporto di cambio matematico tra azioni o quote della scissa ante e post-scissione ma una comparazione tra il valore effettivo della partecipazione prima e dopo la scissione, valore che deve rimanere invariato.

La dottrina ha faticato a trovare una giustificazione al diverso trattamento riservato dal legislatore alla scissione asimmetrica rispetto alle altre ipotesi di scissione non proporzionale, in cui la tutela uti singulus del socio è rimessa al diritto di exit regolato dall’art. 2506-bis, comma 4, e non al suo consenso all’operazione.

MASSIME ED ORIENTAMENTI IN TEMA DI SCISSIONE

 

ORIENTAMENTI SOCIETARI TRIVENETO

Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie:

L.A.1 – (DELIBERA DI FUSIONE O SCISSIONE PRIMA DELL’ISCRIZIONE DEL PROGETTO – 1° pubbl. 9/04)
Con il consenso unanime dei soci è possibile deliberare una fusione o una scissione anche prima dell’iscrizione del relativo progetto nel registro delle imprese, purché detto progetto sia stato depositato. In detta ipotesi è però necessario allegare alla delibera il testo integrale del progetto al fine di evitare che il momento di conoscibilità della prima possa essere anteriore a quello di conoscibilità del secondo.
L.A.2 – (LIMITE TEMPORALE DI ADOTTABILITÀ DELLA DELIBERA RISPETTO AL DEPOSITO DEL PROGETTO – 1° pubbl. 9/04)
Il limite massimo fra il deposito per l’iscrizione del progetto di fusione e la delibera assembleare di approvazione del progetto può stabilirsi in sei mesi.
L.A.3 – (DEPOSITO DI DOCUMENTI EX ART. 2502 BIS C.C. – 1° pubbl. 9/04)
La disposizione prevista dall’art. 2502 bis c.c., in base alla quale i documenti indicati nell’art. 2501 septies c.c. devono essere depositati nel registro delle imprese unitamente alla delibera di fusione, essendo volta a garantire la possibilità per i terzi di verificare detti documenti presso il registro delle imprese ove è iscritta la società, deve essere interpretata nel senso che i documenti già depositati in detto registro, anche se in fascicoli di diverse società, non devono essere ridepositati, dovendosi procedere al deposito dei soli documenti mai depositati.
È comunque necessario che dal verbale risulti l’avvenuto deposito dei documenti che non si intende allegare alla richiesta di iscrizione della delibera di fusione.
Così ad esempio non occorre ridepositare i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione se questi sono già stati regolarmente depositati presso un registro imprese, dovendosi procedere al deposito solo qualora si tratti di bilanci non depositati (come per le società di persone).
L.A.4 – (SUSSISTENZA DEI REQUISITI PER LE FUSIONI SEMPLIFICATE – 1° pubbl. 9/04 – motivato 9/11)
Possono legittimamente essere adottate le delibere di fusione utilizzando le procedure semplificate previste dagli artt. 2505 e 2505 bis c.c., anche nel caso in cui al momento di tali delibere non sia ancora posseduto dall’incorporante rispettivamente l’intero o il 90% del capitale dell’incorporata.
Tale possesso deve infatti necessariamente sussistere solo al momento della stipula dell’atto di fusione.
L.A.5 – (FUSIONE INVERSA SEMPLIFICATA – 1° pubbl. 9/04 – motivato 9/11)
La procedura semplificata di fusione di cui all’art. 2505 c.c. può essere attuata anche nel caso della cosiddetta “fusione inversa”, nell’ipotesi cioè in cui l’incorporante sia interamente posseduta dall’incorporata.
L.A.6 – (ESONERO DALLA RELAZIONE DELL’ESPERTO NELLA SCISSIONE – 1° pubbl. 9/04)
In caso di scissione l’eventuale esonero deliberato dai soci e dai possessori di altri strumenti finanziari, ai sensi del comma 4 dell’art. 2506 ter c.c., di far redigere dall’organo amministrativo i documenti di cui ai commi 1, 2 e 3 del medesimo art. 2506 ter c.c., può riguardare anche l’obbligo di far redigere la relazione dell’esperto o degli esperti di cui all’art. 2501 sexie c.c.L.A.7 – (FUSIONE DI SOCIETÀ DI PERSONE IN SOCIETÀ DI CAPITALI E RELAZIONE DI STIMA EX ART. 2343 C.C. – 1° pubbl. 9/04)
In caso di fusione di società di persone con società di capitali, la relazione di stima del patrimonio della società di persone, a norma dell’art. 2343 c.c. (richiamato dal comma 7 dell’art. 2501 sexies c.c.), è necessaria nei seguenti casi:
a) qualora la società risultante dalla fusione sia una società di capitali di nuova costituzione;
b) qualora la società risultante dalla fusione sia una società di capitali preesistente che, per effetto della fusione, aumenti il patrimonio netto.
Qualora ricorrano le condizioni di cui sopra la relazione di stima ex art. 2343 c.c. è necessaria anche nel caso in cui alla fusione non sia applicabile l’art. 2501 sexies c.c., (cosiddette “fusioni semplificate” ex artt. 2505 e 2505 bis, c.c.). La mancata applicazione del comma 7 dell’art. 2501 sexies c.c., infatti, esclude esclusivamente la necessità di avere un unico esperto o esperti incaricati di redigere la relazione sulla congruità del rapporto di cambio e la relazione di stima del patrimonio della società di persone, e non anche la necessità di procedere alla redazione di quest’ultima relazione.L.A.8 – (RIDUZIONE DEI TERMINI NELLE SCISSIONI IN CUI NON PARTECIPANO SPA, SAPA O COOP. PER AZIONI – 1° pubbl. 9/04 – motivato 9/11)
Nel caso in cui ad una scissione non partecipano s.p.a., s.a.p.a. o cooperative per azioni i termini di cui agli artt. 2501 ter, comma 4, 2501 septies, comma 1, e 2503, comma 1, c.c. (direttamente applicati alla scissione per effetto del richiamo contenuto negli artt. 2506 bis, comma 5, e 2506 ter, comma 5, c.c.) sono ridotti alla metà per effetto del disposto dell’art. 2505 quater c.c.
Detto ultimo articolo, infatti, pur non essendo espressamente richiamato in materia di scissione, deve necessariamente applicarsi alla stessa poiché non integra una disposizione autonoma ma una modalità di applicazione degli articoli richiamati.L.A.9 – (RECESSO IN CASO DI FUSIONE O SCISSIONE DI S.P.A. – 1° pubbl. 9/05)
In caso di fusione o di scissione di spa è riconosciuto agli azionisti il diritto di recesso quando l’operazione sia tale da importare un cambiamento significativo dell’attività della società, o la sua trasformazione, o altra ipotesi attributiva della facoltà di recedere.L.A.10 – (AVVISO AGLI OBLIGAZIONISTI CONVERTIBILI IN CASO DI FUSIONE O SCISSIONE DI S.P.A. – 1° pubbl. 9/05)
In caso di fusione o di scissione di spa che ha in essere un prestito obbligazionario convertibile, nell’avviso di cui all’art. 2503 bis c.c. dovrà darsi notizia della decisione della società di sottoporre alla propria assemblea un progetto di fusione o di scissione con altra determinata società, senza precisare le modalità della fusione o della scissione.L.A.11 – (SORTE DELLE OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI IN CASO DI FUSIONE O SCISSIONE TRA S.P.A. – 1° pubbl. 9/05 – motivato 9/11)
Salvo che gli obbligazionisti non abbiano autorizzato la modifica degli originari periodi di conversione con deliberazione presa ai sensi dell’art. 2415 c.c., in caso di fusione o di scissione tra spa la facoltà di conversione anticipata riconosciuta agli obbligazionisti convertibili ai sensi dell’art. 2503 bis, comma 2, c.c., si aggiunge e non si sostituisce agli altri periodi di conversione originariamente previsti per il prestito. Consegue la necessità di prevedere – già nel progetto di fusione o di scissione – un aumento di capitale a servizio del prestito obbligazionario convertibile da parte della spa che subentrerà nella titolarità del prestito.L.A.12 – (EQUIVALENZA DEI DIRITTI DEGLI OBBLIGAZIONISTI CONVERTIBILI IN CASO DI FUSIONE O SCISSIONE DI S.P.A. – 1° pubbl. 9/05 ??\” motivato 9/11)
Salvo che gli obbligazionisti convertibili non abbiano autorizzato la modifica dei loro originari diritti con deliberazione presa ai sensi dell’art. 2415 c.c., in caso di fusione o scissione di spa il disposto dell’art. 2503 bis, ultimo comma, c.c., postula l’attribuzione di titoli aventi caratteristiche equivalenti a quelli originariamente spettanti nella società emittente.
Sotto il profilo economico l’equivalenza dipenderà dal rapporto di cambio e pertanto:
a) con particolare riguardo alla fusione per incorporazione, le semplificazioni di cui agli artt. 2505 e 2505 bis c.c., si potranno applicare solo quando l’incorporante detenga (per l’intero o almeno per il 90%) non solo le azioni, ma anche le obbligazioni convertibili della società incorporanda;
b) con particolare riguardo alle scissioni, si potrà omettere (ai sensi dell’art. 2506 ter, comma 3, c.c.) la redazione della relazione sulla congruità del rapporto di cambio del/degli esperto/i nominato/i ai sensi dell’art. 2501 sexies c.c., solo quando la scissione avvenga mediante la costituzione di una nuova società e non siano previsti criteri di attribuzione diversi da quello proporzionale tanto delle azioni, quanto delle obbligazioni convertibili (ciò a tutela dei diritti degli obbligazionisti). Quando, invece, il criterio di attribuzione delle obbligazioni convertibili non sia proporzionale, sarà sempre necessaria la redazione della relazione sulla congruità del rapporto di cambio del/degli esperto/i nominato/i ai sensi dell’art. 2501 sexies c.c., e l’equivalenza economica dei diritti spettanti agli obbligazionisti dovrà essere garantita attraverso corrette determinazioni di nuovi rapporti di cambio per la conversione dei titoli.L.A.13 – (INTERPRETAZIONE DELL’ART. 2501 SEXIES, COMMA 7, C.C. – 1° pubb. 9/06)
La disposizione di cui al comma 7 dell’art. 2501 sexies c.c. ha una funzione di semplificazione, consentendo di non procedere alla nomina di due esperti distinti nell’ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali: uno per la redazione della relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed uno per la redazione della relazione di stima del patrimonio della società di persone incorporata.
Tale norma non ha dunque alcun intento di imporre, nel caso di fusione di società di persone con società a responsabilità limitata senza designazione di un unico esperto, le disposizioni dell’art. 2343 c.c. in luogo di quelle dell’art. 2465 c.c., in deroga a quanto previsto dall’art. 2500 ter, comma 2, c.c.
Ne consegue che nel caso in cui una società di persone venga incorporata in una srl sarà sempre possibile che la relazione di stima del patrimonio della società di persone sia affidata ad un esperto designato dalla società incorporata ex art. 2465 c.c., richiamato dall’art. 2500 ter, comma 2, c.c., anche nel caso di fusioni semplificate dove non trova applicazione l’art. 2501 sexies c.c.L.A.14 – (RIUNIONE IN UN UNICO PROGETTO DI PIÙ OPERAZIONI DI FUSIONE E SCISSIONE TRA LORO COLLEGATE – 1° pubb. 9/06)
Nel caso in cui più società intendano attuare una serie complessa di fusioni e scissioni tra loro inscindibilmente collegate, anche se non tutte le società partecipano ad ogni singola operazione, è possibile che tutti gli amministratori delle società coinvolte redigano un unico progetto complesso al quale seguirà, una volta approvato dalle singole assemblee, un unico atto attuativo.
Così ad esempio un’operazione che preveda che la società “alfa” si scinda parzialmente mediante assegnazione di parte del proprio patrimonio alla società “beta” e quindi si fonda incorporando la società “gamma”, può legittimamente essere contenuta in unico progetto complesso redatto congiuntamente da tutti gli amministratori di dette società.L.A.15 – (APPLICABILITÀ DELLE NORME DETTATE IN MATERIA DI TRASFERIMENTO DI IMMOBILI ALLE FUSIONI O SCISSIONI DI SOCIETÀ – 1° ediz. 9/06)
La riforma del diritto societario ha definitivamente confermato la non riconducibilità ai negozi traslativi delle operazioni di fusione o scissione societaria.
È stato infatti abrogato l’unico riferimento testuale ai negozi traslativi contenuto nella vecchia formulazione dell’art. 2504 septies c.c., il quale, definendo la scissione, affermava che la stessa “si esegue mediante trasferimento dell’intero suo patrimonio …”. La nuova definizione della scissione, contenuta nell’art. 2506 c.c., afferma ora più correttamente che “con la scissione un società assegna l’intero suo patrimonio …….”.
Invero le fusioni o scissioni, totali o parziali, proprie o improprie, proporzionali o non proporzionali, sono sempre configurabili come negozi che hanno quale oggetto i soggetti società coinvolti, i cui assetti vengono ridefiniti, e non anche i loro patrimoni; risolvendosi in vicende meramente evolutive e modificative degli stessi soggetti, che conservano la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (confr. Cass. Sez. Un. 8 febbraio 2006, n. 2637).
Stante quanto sopra non è mai possibile individuare in dette fattispecie un soggetto alienante ed uno acquirente.
Si può quindi affermare che per gli atti di fusione o scissione aventi ad oggetto società titolari di immobili:
– non è dovuta alcuna garanzia per evizione;
– non sono esercitabili le prelazioni legali: agraria, urbana, storico-artistica;
– non vi è alcun obbligo di trascrizione nei registri immobiliari;
– non trovano applicazione le norme urbanistiche circa la commerciabilità degli immobili: dichiarazioni o allegazioni ex lege 47/85 e successive modifiche e integrazioni.L.A.16 – (FORMA DELLA DECISIONE DI FUSIONE O SCISSIONE IN SOCIETÀ DI PERSONE – 1° pubbl. 9/06)
Nel caso di fusione o di scissione di una società di persone in altra società di persone (incorporante, o risultante dalla fusione, o beneficiaria della scissione), ovvero nel caso in cui una società di persone incorpori o risulti beneficiaria di scissione anche di società di capitali, la decisione di approvazione del progetto di fusione o di scissione da parte dei soci della società di persone può anche rivestire la forma della scrittura privata autenticata.L.A.17 – (FORMA DELLA DECISIONE DI FUSIONE O SCISSIONE DI SOCIETÀ DI PERSONE IN SOCIETÀ DI CAPITALI – 1° pubbl. 9/06)
La decisione di approvazione del progetto di fusione o di scissione di una società di persone in una società di capitali (incorporante, o risultante dalla fusione, o beneficiaria della scissione) deve essere redatta in forma pubblica, dovendo ritenersi che il controllo di legittimità di cui all’art. 2436 c.c., obbligatoriamente previsto nel caso di specie dall’art. 2502 bis, comma 2, c.c., presupponga tale forma.

L.A.18 – (COMPETENZA ALLA REDAZIONE E DEPOSITO DEL PROGETTO DI FUSIONE/SCISSIONE E DEI DOCUMENTI INERENTI NELLE SOCIETÀ DI PERSONE – 1° pubbl. 9/06)
Nelle società di persone il progetto di fusione o di scissione (artt. 2501 ter e 2506 bis c.c.), la situazione patrimoniale ed i bilanci (artt. 2501 quater e 2506 bis c.c.), nonchè la relazione illustrativa (artt. 2501 quinquies e 2506 ter c.c.), sono validamente redatti e depositati dagli amministratori anche disgiuntamente o a maggioranza se tali forme di amministrazione sono previste nei patti sociali.

L.A.19 – (NON APPLICABILITÀ DELL’ART. 2502, SECONDO PERIODO, C.C. ALLE SOCIETÀ COSTITUITE PRIMA DELLA SUA ENTRATA IN VIGORE – 1° pubbl. 9/06)
Poiché la disposizione di cui al secondo periodo dell’art. 2502 c.c. ha invertito la previsione legale previgente, contenuta nell’art. 2252 c.c., in ordine alla necessità, salvo patto contrario, del consenso unanime dei soci per la valida adozione della decisione di fusione di una società di persone, tale disposizione non può essere applicata a quei contratti che si siano formati prima della sua entrata in vigore.
Nel caso contrario si violerebbero i principi della irretroattività delle norme di cui all’art. 11 delle preleggi e sulla interpretazione della volontà dei contraenti di cui agli artt. 1362 e ss. c.c. (cfr. per analogia con la trasformazione Decr. Trib. Milano, sez. VIII civile, 8 luglio 2005; Decr. Trib. Reggio Emilia, 13 gennaio 2006).

L.A.20 – (CONTENUTO MINIMO DELLA CLAUSOLA CHE RENDA INAPPLICABILE LA FUSIONE A MAGGIORANZA DI CUI AL SECONDO PERIODO DELL’ART. 2502 C.C. – 1° pubbl. 9/06)
La decisione di fusione di una società di persone, pur rientrando nell’ampio genus delle decisioni di modifica del contratto sociale, è specificamente disciplinata per le società costituite dopo l’entrata in vigore della riforma del diritto societario dal secondo periodo dell’art. 2502 c.c., che, in deroga al principio dell’unanimità genericamente previsto dall’art. 2252 c.c., ne consente l’adozione a maggioranza, salvo diversa disposizione del contratto sociale.
La diversa disposizione del contratto sociale sufficiente a ripristinare la regola dell’unanimità può anche essere formulata con l’introduzione di clausole generiche del tipo: “Le modificazioni del contratto sociale debbono essere adottate all’unanimità”, ovvero: “Per le modificazioni del contratto sociale si applica l’art. 2252 c.c.”; in tali ipotesi infatti è necessario interpretare le dette clausole, apparentemente inutili perché riproduttive di principi di legge, in conformità al disposto di cui all’art. 1367 c.c., nel senso cioè in cui possano avere un qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.

L.A.21 – (AMMISSIBILITÀ DELLA FUSIONE “PROPRIA” A FAVORE DI UNA SOCIETÀ DI PERSONE DI NUOVA COSTITUZIONE CON UNICO SOCIO – 1° pubbl. 9/06 – motivato 9/11)
Si ritiene ammissibile la fusione (“propria” o “in senso stretto”) in una società di persone di nuova costituzione con un unico socio, in quanto la società beneficiaria, nel procedimento di fusione “in senso stretto”, nasce secondo una genesi affatto diversa dall’ordinario atto costitutivo.
Infatti, in base all’art. 2504 bis, comma 1, c.c., nel testo novellato dal D.Lgs. 6/2003, la fusione tra società non comporta l’estinzione di un soggetto e la correlativa creazione di un diverso soggetto, ma si risolve in una vicenda meramente evolutiva e modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (così Cass., sez. un. 8 febbraio 2006, n. 2637).
In tal caso la società di persone unipersonale originata dalla fusione sarà posta in liquidazione solo qualora, nel termine di sei mesi, non si costituisca la pluralità dei soci.

L.A.22 – (AMMISSIBILITÀ DELLA SCISSIONE A FAVORE DI SOCIETÀ DI PERSONE DI NUOVA COSTITUZIONE CON UNICO SOCIO – 1° pubbl. 9/06 – motivato 9/11)
Si ritiene ammissibile la scissione a favore di una o più società di persone, anche se di nuova costituzione, con un unico socio, in quanto la società beneficiaria, nel procedimento di scissione, nasce secondo una genesi affatto diversa dall’ordinario atto costitutivo.
Infatti, la scissione di società non comporta l’estinzione di un soggetto e la correlativa creazione di un diverso soggetto, ma si risolve in una vicenda meramente evolutiva e modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo.
In tal caso la società di persone unipersonale beneficiaria sarà posta in liquidazione solo qualora, nel termine di sei mesi, non si costituisca la pluralità dei soci.

L.A.23 – (DECISIONE DI FUSIONE O SCISSIONE DI SOCIETÀ DI PERSONE A MAGGIORANZA E ADOZIONE DI UN NUOVO STATUTO – 1° pubbl. 9/06)
In mancanza di espressa diversa previsione del contratto sociale, si deve ritenere che il secondo periodo dell’art. 2502 c.c. (richiamato dall’art. 2506 ter c.c. per la scissione), nella parte in cui prevede l’approvazione del progetto di fusione (o scissione) a maggioranza delle società di persone, consenta l’approvazione con la medesima maggioranza del testo dello statuto o dei patti sociali della o delle società risultanti anche in quelle parti che non risultano strettamente necessarie con la fusione (o scissione). Si pensi all’introduzione di particolari maggioranze, o all’adozione di particolari sistemi di governance, o a clausole di prelazione, o di limitazione alla circolazione delle partecipazioni, o alla previsione di ipotesi facoltative di recesso o esclusione, ecc.).
Restano comunque salve le disposizioni dettate da norme speciali in deroga al principio di cui al secondo periodo dell’art. 2502 c.c. (si pensi all’art. 34 del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 nella parte in cui prevede che l’introduzione o la soppressione di clausole compromissorie debba essere approvata dai soci che rappresentino almeno i 2/3 del capitale sociale).

L.A.24 – (APPLICABILITÀ DELL’ART. 2500 SEXIES C.C. ALLE FUSIONI E SCISSIONI A FAVORE DI SOCIETÀ DI PERSONE – 1° pubbl. 9/06)
Si ritiene che il dettato dell’art. 2500 sexies, comma 1, c.c., nella parte in cui richiede il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata con la trasformazione, debba essere esteso anche alle operazioni di fusione o di scissione che determinano un mutamento del tipo societario (totale nella fusione e nella scissione estintiva, parziale nella scissione non estintiva) da società di capitali in società di persone.
Infatti l’assunzione della qualifica di socio illimitatamente responsabile nella società di persone risultante o beneficiaria della fusione/scissione determina la necessità di raccogliere il consenso del socio medesimo ai sensi dell’art. 2500 sexies, comma 1, c.c., applicabile anche alle fusioni/scissioni che determinano un mutamento del tipo societario.

L.A.25 – (FUSIONE PER INCORPORAZIONE IN S.R.L. CON PARTECIPAZIONI PRIVE DI VALORE NOMINALE E OBBLIGO DI AUMENTO DI CAPITALE AL SERVIZIO DEL CONCAMBIO – 1° pubbl. 9/07 – motivato 9/11)
Non sussiste l’obbligo di aumentare il capitale sociale al servizio del concambio nel caso in cui una s.r.l. con partecipazioni prive di valore nominale, quindi con valore nominale implicito (vedi orientamento I.I.28), incorpori un’altra società.
Per poter attuare il concambio in tale fattispecie è sufficiente rideterminare le quote di partecipazione dei vecchi soci in rapporto a quelle che saranno attribuite ai nuovi.
La rideterminazione delle percentuali di partecipazione di ciascun socio avviene comunque in maniera implicita anche nell’ipotesi che l’incorporante aumenti il proprio capitale sociale al servizio del concambio.

L.A.26 – (SCISSIONE CON BENEFICIARIA S.R.L. PREESISTENTE AVENTE PARTECIPAZIONI PRIVE DI VALORE NOMINALE E OBBLIGO DI AUMENTO DI CAPITALE AL SERVIZIO DEL CONCAMBIO – 1° pubbl. 9/07 – motivato 9/11)
Non sussiste l’obbligo di aumentare il capitale sociale al servizio del concambio nell’ipotesi in cui una s.r.l. con partecipazioni prive di valore nominale, quindi con valore nominale implicito (vedi orientamento I.I.28), sia la beneficiaria della scissione di un’altra società.
Per poter attuare il concambio in tale fattispecie è sufficiente rideterminare le quote di partecipazione dei vecchi soci in rapporto a quelle che saranno attribuite ai nuovi.
La rideterminazione delle percentuali di partecipazione di ciascun socio avviene comunque in maniera implicita anche nell’ipotesi che la beneficiaria aumenti il proprio capitale sociale al servizio del concambio.

L.A.27 – (MOMENTO DELLA NOMINA DEI COMPONENTI GLI ORGANI SOCIALI DELLE SOCIETÀ DI NUOVA COSTITUZIONE NELLE FUSIONI O SCISSIONI – 1° pubbl. 9/07)
Nel caso di fusione propria, o di scissione con una o più beneficiarie di nuova costituzione, è possibile non designare nel relativo progetto i componenti gli organi sociali della o delle nuove società.
In tal caso la nomina potrà essere operata direttamente con la delibera di approvazione del progetto, ovvero potrà essere delegata con detta delibera al soggetto legittimato a stipulare l’atto di fusione o scissione.

L.A.28 – (DIRITTI DEI PORTATORI DI STRUMENTI FINANZIARI NEI CASI DI FUSIONE O SCISSIONE – 1° pubbl. 9/08)
Ai portatori di strumenti finanziari cui non sia attribuito uno specifico diritto di voto in ordine alle fusioni o scissioni, ovvero un più ampio diritto di voto in ordine alle modifiche dell’atto costitutivo o statuto, è applicabile per analogia il disposto dell’art. 2503bis, comma 1, c.c.
Ai medesimi spetterà pertanto il diritto all’opposizione, salvo che la loro assemblea speciale abbia approvato dette operazioni.

L.A.29 – (CONSENSO DEI SOCI TITOLARI DI PARTICOLARI DIRITTI EX ART. 2468, COMMA 3, C.C. NEI CASI DI FUSIONE O SCISSIONE – 1° pubbl. 9/08)
È necessario il consenso di tutti i soci titolari di diritti particolari ex art. 2468, comma 3, c.c., per approvare un progetto di fusione o scissione che comporti il venir meno di detti diritti, a meno che l’atto costitutivo della società incorporata o scissa non preveda, ai sensi dell’art. 2468, comma 4, c.c., che i medesimi diritti possano essere modificati a maggioranza.

L.A.30 – (IMPOSSIBILITÀ DI ATTUARE UNA FUSIONE PROPRIA, O UNA SCISSIONE CON BENEFICIARIA DI NUOVA COSTITUZIONE, PREVEDENDO L’INGRESSO DI NUOVI SOCI IN SEDE DI COSTITUZIONE DELLA NUOVA SOCIETÀ – 1° pubbl. 9/08)
Quando una fusione o una scissione vengono attuate mediante costituzione di una nuova società, appare illegittimo prevedere che a detta nuova società possano partecipare ulteriori soci, rispetto a quelli delle società coinvolte, che entrino a far parte della compagine sociale al momento della sua costituzione, intervenendo nel relativo atto.
La causa della fusione e della scissione è infatti essenzialmente riorganizzativa delle strutture societarie preesistenti.
L’attività di impulso nell’adottare una di tali operazioni è coerentemente rimessa agli amministratori (ai quali solo spetta la predisposizione del progetto) e non ai soci.
L’atto finale di fusione o scissione sarà poi stipulato tra le società preesistenti e non tra i loro soci, questi ultimi infatti sono solo indirettamente interessati dagli effetti di tali operazioni, che, nei loro confronti, devono comunque essere patrimonialmente neutri.
La presenza, quali contraenti, di nuovi soci al momento della stipula dell’atto di costituzione della nuova società, cioè dell’atto di fusione o scissione, appare dunque inconciliabile con lo schema negoziale della fusione e della scissione.
La circostanza che l’interesse che si intende perseguire con l’ingresso di nuovi soci sia indubbiamente meritevole di tutela (ai sensi dell’art. 1322 c.c.), nonché la sicura affinità delle operazioni di fusione o scissione con altre operazioni straordinarie che possono comportare l’ingresso di nuovi soci, non alterano le conclusioni esposte, in quanto l’ordinamento offre numerosi strumenti per ottenere in maniera tipica il medesimo risultato finale.
Così, ad esempio, i nuovi soci potranno entrare nella compagine sociale con una successiva delibera di aumento di capitale ad essi riservata (eventualmente già prevista con delega all’organo amministrativo nell’atto costitutivo della nuova società); con la costituzione da parte dei medesimi di una loro società che partecipi poi all’operazione di fusione o scissione; con l’esercizio di un diritto di opzione acquistato prima della fusione o scissione.
Sarà anche possibile deliberare l’approvazione dei progetti di fusione o scissione prevedendo in essi l’ingresso dei nuovi soci in una o più delle società preesistenti, e quindi in quella derivata, un istante prima della stipula degli atti attuativi di tali operazioni.

L.A.31 – (ENTITÀ MINIMA DEL CAPITALE SOCIALE DELLA O DELLE SOCIETÀ RISULTANTI DA UNA FUSIONE O DA UNA SCISSIONE – 1° pubbl. 9/08)
Non è necessario determinare il capitale sociale minimo della o delle società risultanti da una fusione o da una scissione nella somma dei capitali delle società preesistenti.
Unico limite al principio esposto è dato dalla impossibilità di procedere, in occasione di una fusione o scissione, ad una riduzione volontaria del capitale sociale delle eventuali società preesistenti incorporante o beneficiarie, senza il rispetto dei presupposti e della procedura di legge per la riduzione reale del capitale sociale.
Nella fusione, come anche nella scissione, l’entità del capitale sociale delle società risultanti da tali operazioni è determinata dal rapporto di cambio, ovvero dalla necessità di annullare le partecipazioni detenute dall’incorporante nell’incorporata.
Può quindi accadere che la somma dei capitali di dette società sia inferiore a quella delle società preesistenti, con ciò legittimando la creazione di riserve disponibili e l’eventuale restituzione di parte dei conferimenti ai soci.
Tale eventualità è nella fisiologia del sistema, il quale tutela in ogni caso gli interessi dei terzi creditori con il diritto all’opposizione. Può quindi legittimamente essere posta in essere anche nelle ipotesi in cui non via sia necessità di annullamento di partecipazioni, ovvero le esigenze del rapporto di cambio siano conciliabili con la determinazione dei capitali sociali delle società risultanti non inferiori alla somma di quelli delle società preesistenti.

L.A.32 – (CONGUAGLI IN DENARO – 1° pubbl. 9/08)
Nella fusione e nella scissione è possibile prevedere conguagli in denaro al solo fine di evitare che all’esito di tali operazioni si formino dei resti.
Nel caso in cui sia possibile determinare un rapporto di cambio che non dia luogo a resti non è dunque consentito prevedere un conguaglio in denaro, anche se l’approvazione del progetto venga deliberata all’unanimità, poiché in tal caso il negozio posto in essere non rientrerebbe esclusivamente nella causa della fusione o della scissione.
In altre parole il disinvestimento parziale che consegue alla percezione di un conguaglio in denaro (il cui onere – nell’ipotesi tipica – grava sulle società e non sui soci), deve avvenire in una forma tipica, ovvero, se in forma atipica, con l’enunciazione di una causa lecita.

L.A.33 – (SCISSIONE CON ATTRIBUZIONE ALLA BENEFICIARIA DI DIRITTI REALI PARZIALI DERIVATI DA UN DIRITTO DI PIENA PROPRIETA’ SUSSISTENTE NEL PATRIMONIO DELLA SCISSA – 1° pubbl. 9/13 – motivato 9/13)
Si ritiene legittimo attuare una scissione nella quale sia prevista l’assegnazione alla beneficiaria di un diritto reale parziale derivato da un diritto di piena proprietà sussistente nel patrimonio della scissa.
E’ così possibile, ad esempio, assegnare ad una beneficiaria l’usufrutto o il diritto di superficie su un determinato bene immobile già spettante in piena proprietà alla scissa.
In tal caso, mancando un’autonoma valorizzazione dei diritti assegnati nelle scritture contabili della scissa, tale valorizzazione sarà compiuta, agli effetti dell’art. 2504-bis, comma 4, c.c. richiamato dall’art. 2506-quater, comma 1, c.c. dagli amministratori, fermo restando che la somma dei valori attribuiti ai diritti assegnati e a quelli residui non potrà eccedere il preesistente valore dell’intero risultante dalle scritture contabili della scissa.

L.D.1 – (ESSENZIALITÀ DELLA SUSSISTENZA FORMALE DI UN RAPPORTO DI CAMBIO CONGRUO E DEROGHE AI PROCEDIMENTI DI FUSIONE O SCISSIONE – 1° pubbl. 9/08) Le eventuali deroghe ai procedimenti di fusione e scissione (ad esempio: rinuncia alle situazioni patrimoniali, alle relazioni degli amministratori e/o degli esperti) non possono essere formalmente giustificate dalla volontà di porre in essere un rapporto di cambio non congruo.
Le fusioni e le scissioni si differenziano da tutte le altre operazioni di aggregazione o disgregazione di società (delle loro aziende o patrimoni) per la loro formale neutralità nei confronti dei soci.
Dal punto di vista dogmatico le stesse integrano delle vicende evolutive delle società coinvolte e non anche dei trasferimenti di ricchezza tra soci.
A ciò consegue che il rapporto di cambio determinato dagli amministratori, ai sensi dell’art. 2501 ter, n. 3), c.c., deve essere formalmente congruo.
Gli amministratori sono ovviamente liberi di svolgere le più ampie e personali valutazioni in ordine alla determinazione del rapporto di cambio, anche attribuendo rilevanza ad elementi extrapatrimoniali o di fatto.
Quello che deve considerarsi non conforme allo schema tipico della fusione e della scissione è l’espressa previsione di un rapporto di cambio non congruo.

L.D.2 – (LEGITTIMITÀ DELL’ADOZIONE DI UNA DECISIONE DI FUSIONE O SCISSIONE IN PRESENZA DI UN RAPPORTO DI CAMBIO REPUTATO NON CONGRUO DAGLI ESPERTI – 1° pubbl. 9/08)
Nel caso in cui la relazione degli esperti redatta ai sensi dell’art. 2501 sexies c.c. reputi non congruo il rapporto di cambio proposto dagli amministratori la decisone di fusione o scissione potrà essere approvata solo con il consenso di tutti i soci delle società coinvolte.
Spetta infatti solo ai soci esprimersi sulla effettiva congruità del rapporto di cambio, attribuendo eventualmente rilevanza anche ad elementi extrapatrimoniali o di fatto.
Tale valutazione personale, concretizzando di fatto una rinuncia a quella effettuata dagli esperti, dovrà essere operata con il consenso di tutti i soci ai sensi dell’art. 2505 quater c.c.

L.D.3 – (ART. 2505 QUATER C.C. E DEROGHE ALL’ART. 2501 SEXIES C.C. NELLE FUSIONI DI SOCIETÀ AZIONARIE – 1° pubbl. 9/08)
Il legislatore ha inteso disciplinare in maniera diversa il procedimento di fusione delle società azionarie rispetto a quello degli altri tipi societari.
Per motivi di semplificazione redazionale non ha tuttavia dettato due corpi di norme autonomi, uno riferibile alle società azionarie ed uno agli altri tipi, ma ha previsto nelle singole disposizioni (contenute negli articoli dal 2501 al 2506 quater c.c.) la sola disciplina propria delle società azionarie (di ispirazione comunitaria – III Direttiva), comprimendo poi in un unico articolo (il 2505 quater c.c.) tutte le modifiche a tale disciplina riferibili alle società non azionarie.
Tale scelta del legislatore ha notevole importanza ermeneutica in quanto non potrà mai ritenersi che ciò che è espressamente previsto in positivo dall’art. 2505 quater c.c. per le sole società non azionarie sia implicitamente vietato per quelle azionarie.
Al contrario sarà possibile far ricorso all’analogia tra le due discipline proposte nel caso di carenza di normativa specifica.
A ciò consegue che, in mancanza di un divieto espresso, deve ritenersi possibile estendere per analogia alle società azionarie la facoltà concessa dall’art. 2505 quater c.c. ai soci delle società non azionarie di derogare alle disposizioni dell’art. 2501 sexies c.c.
Non è infatti possibile rintracciare nell’ordinamento un principio di diritto, valido per le sole società azionarie, contrario a quello sottostante alla facoltà di rinuncia alla relazione previsto dall’art. 2505 quater c.c. (quello cioè che la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio è volta a tutelare esclusivamente un interesse dei soci, ed è per ciò da essi rinunziabile).
Ciò è anche confermato dall’art. 2505 bis, comma 1, c.c., il quale prevede per la fusione “semplificata” di società azionarie detenute al 90% la disapplicazione dell’art. 2501 sexies c.c. nel caso in cui sia consentito agli altri soci dell’incorporata il diritto di fare acquistare le loro azioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, quindi ad un prezzo che i soci possono accettare “senza certificazione” ai sensi dell’art. 2437 ter, comma 6, c.c.
E’ infine da rilevare che la disciplina delle fusioni transfrontaliere di società azionarie consente espressamente (D.Lgs. 108/08, art. 9, comma 4) la rinuncia unanime dei soci alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio.

L.D.4 – (DEROGABILITÀ A PARTE DEI PROCEDIMENTI DI FUSIONE O SCISSIONE NELLE SOCIETÀ CON CAPITALE NON RAPPRESENTATO DA AZIONI – 1° pubbl. 9/08)
In virtù dell’applicazione diretta ed analogica delle disposizioni di cui agli artt. 2505 quater e 2506 ter c.c., nonché dei principi generali dell’ordinamento in ordine alla disponibilità dei diritti soggettivi (vedi orientamento L.D.3), nelle società con capitale non rappresentato da azioni è possibile con il consenso di tutti i soci, e di tutti gli eventuali altri soggetti aventi diritto di voto nella decisione di fusione o scissione (usufruttuari e titolari di pegno):
a) derogare ai termini di cui agli artt. 2501 ter e 2501 septies c.c.;
b) dispensare gli amministratori dalla redazione della situazione patrimoniale ex art. 2501 quater c.c. e dalla predisposizione della relazione illustrativa ex art. 2501 quinquies c.c.;
c) rinunciare alla relazione degli esperti ex art. 2501 sexies c.c.

L.D.5 – (DEROGABILITÀ A PARTE DEI PROCEDIMENTI DI FUSIONE O SCISSIONE NELLE SOCIETÀ CON CAPITALE RAPPRESENTATO DA AZIONI – 1° pubbl. 9/08)
In virtù dell’applicazione diretta ed analogica delle disposizioni di cui agli artt. 2505 quater e 2506 ter c.c., nonché dei principi generali dell’ordinamento in ordine alla disponibilità dei diritti soggettivi (vedi orientamento L.D.3), nelle società con capitale rappresentato da azioni è possibile con il consenso di tutti i soci (compresi quelli senza diritto di voto o con voto limitato) e di tutti gli eventuali altri soggetti aventi diritto di voto nella decisione di fusione o scissione (usufruttuari, titolari di pegno, possessori di strumenti finanziari):
a) derogare ai termini di cui agli artt. 2501 ter e 2501 septies c.c.;
b) dispensare gli amministratori dalla redazione della situazione patrimoniale ex art. 2501 quater c.c. e dalla predisposizione della relazione illustrativa ex art. 2501 quinquies c.c.;
c) rinunciare alla relazione degli esperti ex art. 2501 sexies c.c.
In presenza di obbligazionisti convertibili è necessario anche il loro consenso unanime, oltre a quello dei soggetti di cui sopra, per rinunciare alla relazione degli esperti ex art. 2501 sexies c.c. (vedi orientamento L.A.12).
In detta ultima ipotesi è comunque fatta salva l’integrale applicazione dell’art. 2503 bis c.c.

L.D.6 – (INDIVIDUAZIONE DEI POSSESSORI DI STRUMENTI FINANZIARI CHE DANNO DIRITTO DI VOTO LEGITTIMATI AD ESPRIMERE IL CONSENSO DI CUI ALL’ART. 2506TER, COMMA 4, C.C. – 1° pubbl. 9/08)
Nel procedimento di scissione (e per analogia in quello di fusione), per esonerare validamente l’organo amministrativo dalla redazione della situazione patrimoniale ex art. 2501 quater c.c. e dalla predisposizione della relazione illustrativa ex art. 2501 quinquies c.c., non è necessario il consenso di tutti i possessori di strumenti finanziari che diano un qualunque diritto di voto, come letteralmente proposto dall’art. 2506 ter, comma 4, c.c.
I possessori di strumenti finanziari legittimati a prestare il loro consenso sono esclusivamente quelli cui è attribuito uno specifico diritto di voto in ordine alle fusioni o scissioni, ovvero, un più ampio diritto di voto in ordine alle modifiche dell’atto costitutivo o statuto.
In tal senso è infatti interpretata la disposizione di cui all’art. 10 della VI Direttiva (82/891/CEE) della quale l’art. 2506 ter, comma 4, c.c. costituisce attuazione.

L.D.7 – (CONSENSO DEI SOCI PRIVI DEL DIRITTO DI VOTO PER MOROSITÀ ALLE DEROGHE AI PROCEDIMENTI DI FUSIONE O SCISSIONE – 1° pubbl. 9/08)
Per rinunciare validamente a quelle parti dei procedimenti di fusione o scissione richieste nell’esclusivo interesse dei soci (ad esempio: situazioni patrimoniali, relazioni degli amministratori, relazioni egli esperti) è necessario acquisire il consenso unanime dei medesimi, compreso quello dei soci privi del diritto di voto per morosità (ex artt. 2344, comma 4, e 2466, comma 4, c.c.).
Tali rinunce vengono infatti operate dai soci individualmente e non quali componenti di organi sociali.

L.D.8 – (DEROGA ALLA PUBBLICAZIONE DI CUI ALL’ART. 2503BIS, COMMA 2, C.C., E APPROVAZIONE A MAGGIORANZA DELLA DELIBERA DI FUSIONE CHE COMPORTI MODIFICA DEI DIRITTI SPETTANTI AGLI OBBLIGAZIONISTI CONVERTIBILI – 1° pubbl. 9/08)
In caso di fusione a cui partecipi una società per azioni che abbia emesso in precedenza uno o più prestiti obbligazionari convertibili in azioni, è possibile omettere la preventiva pubblicazione dell’avviso di facoltà di anticipata conversione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ai sensi dell’art. 2503 bis c.c., a condizione che tutti i possessori di obbligazioni convertibili rinuncino all’unanimità a tale preventiva pubblicazione ovvero alla facoltà di conversione anticipata delle obbligazioni in azioni.
Dette rinunce possono avvenire sia prima, sia contestualmente all’assemblea straordinaria dei soci di approvazione del progetto di fusione.
Qualora sia stata omessa la preventiva pubblicazione dell’avviso di facoltà di anticipata conversione sulla Gazzetta Ufficiale in seguito ad una delle suddette unanimi rinunce degli obbligazionisti, non servirà nuovamente l’unanimità dei loro consensi per approvare il progetto di fusione, qualora, per effetto della fusione stessa, non vengano ai medesimi assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, potendo il progetto stesso essere approvato dai titolari di obbligazioni convertibili sempre e soltanto a semplice maggioranza ai sensi dell’art. 2503 bis c.c.

L.D.9 – (MODIFICHE AL PROGETTO DI FUSIONE APPORTABILI CON DECISIONE UNANIME DEI SOCI – 1° pubbl. 9/08)
La decisione dei soci in ordine alla fusione può apportare al progetto anche modifiche che incidano sui diritti dei soli soci (e non dei terzi), a condizione che tale decisione venga approvata con il consenso di tutti i soci rappresentanti l’intero capitale sociale di ciascuna delle società partecipanti alla fusione ed a condizione che di dette modifiche ne sia stata fatta menzione nell’ordine del giorno contenuto nell’avviso di convocazione, ovvero, in mancanza di tale menzione, a condizione che l’assemblea dei soci sia riunita in forma totalitaria.
Stante quanto sopra si ritiene che i soci possano all’unanimità apportare le seguenti variazioni al progetto:
– modificare le clausole dello statuto della società incorporante o della società risultante dalla fusione;
– modificare il rapporto di cambio, aumentando anche il capitale sociale della società risultante dalla fusione o della società incorporante;
– modificare le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società risultante dalla fusione o della società incorporante;
modificare la data dalla quale le azioni o le quote assegnande in concambio parteciperanno agli utili;
modificare la data dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate a bilancio della società che risulta dalla fusione o della società incorporante;
modificare il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci;
– modificare la data di efficacia fiscale della fusione.
Per converso i soci non possono in sede di decisione di approvazione del progetto di fusione, nemmeno all’unanimità, apportare modifiche che incidano sui diritti di terzi, quali ad esempio:
– diminuire il capitale sociale della società risultante dalla fusione o della società incorporante (nemmeno se ciò derivi da una modifica del rapporto di cambio);
– modificare il trattamento dei possessori di titoli diversi dalle azioni;
– modificare il trattamento eventualmente riservato agli amministratori delle società partecipanti alla fusione, salvo che tale modifica venga approvata all’unanimità da tutti gli amministratori interessati.

L.E.1 – (SCISSIONE O FUSIONE NEGATIVA – 1° pubbl. 9/08)
È ammissibile la scissione, anche non proporzionale, mediante assegnazione ad una o più beneficiarie di un insieme di elementi patrimoniali attivi il cui valore contabile sia inferiore a quello dell’insieme degli elementi passivi (cosiddetta “scissione negativa”), semprechè il valore economico/reale di quanto complessivamente assegnato sia positivo.
In tal caso si ritiene che la beneficiaria della “scissione negativa” debba essere preesistente e l’operazione debba alternativamente attuarsi:
a) mediante riduzione delle riserve della beneficiaria (ovvero, in carenza di riserve capienti, del capitale) in misura tale da assorbire il netto contabile trasferito;
b) mediante rilevazione della minusvalenza.
Il principio esposto deve ritenersi applicabile, per l’identica ratio, anche all’ipotesi della fusione, laddove l’incorporata abbia un patrimonio contabile negativo ma reale positivo.
Al contrario, non si ritiene ammissibile una scissione o fusione “negativa” nell’ipotesi in cui anche il valore reale del patrimonio assegnato (comprensivo dell’eventuale avviamento) sia negativo, poiché in tal caso non potrebbe sussistere alcun rapporto di cambio.
E’ inoltre da rilevare che una scissione o una fusione “realmente negativa”, anche laddove non sia necessario determinare un rapporto di cambio, risulterebbe priva di utilità per la società beneficiaria/incorporante e produrrebbe comunque un’alterazione del valore economico delle partecipazioni preesistenti, in ciò contrastando con la causa stessa di tali operazioni.

L.E. 2 – (SCISSIONE NON PROPORZIONALE E SCISSIONE ASIMMETRICA – 1° pubbl. 9/08)
Nella scissione tipica le azioni o quote delle società risultanti da tale operazione (scissa e beneficiarie) sono attribuite ai soci in misura proporzionale alla loro partecipazione originaria.
Costituiscono eccezioni a tale principio la scissione non proporzionale e la scissione asimmetrica.
La prima è disciplinata dal secondo periodo del comma 4 dell’art. 2506 bis c.c., e si concretizza ogni qualvolta il progetto di scissione preveda una assegnazione ai soci in misura non proporzionale, senza che tale disparità di trattamento sia interamente compensata con conguagli in denaro.
Perché ricorra tale fattispecie è tuttavia indispensabile che nessun socio sia escluso dalla assegnazione, anche se minima, di partecipazioni in tutte le società risultanti dalla scissione, compresa la scissa.
La scissione asimmetrica è invece disciplinata dal secondo periodo del comma 2 dell’art. 2506 c.c., il quale prevede che con il consenso unanime dei soci sia possibile non assegnare ad alcuni di essi partecipazioni in una delle società beneficiarie, ma partecipazioni della scissa.
Tale disposizione, stabilendo un principio generale circa la possibilità per i soci di disporre all’unanimità del loro diritto di partecipare a tutte le società risultanti da una scissione, può essere interpretata estensivamente.
Può quindi ritenersi legittimo che, con il consenso unanime dei soci, ad alcuni di essi non siano assegnate partecipazioni di una o più società risultati da una scissione (siano esse la scissa o le beneficiarie), compensando tale mancata assegnazione con maggiori partecipazioni in qualsiasi altra o altre società risultanti.
Ciò che deve ritenersi in ogni caso non consentito, seguendo il solo schema della scissione non proporzionale o della scissione asimmetrica, è la assegnazione di partecipazioni secondo un rapporto di cambio non congruo, provocando quindi un arricchimento o impoverimento di alcuni soci.
Tale eventualità è ovviamente lecita, ma deve essere posta in essere secondo uno schema negoziale tipico che enunci la causa del trasferimento di ricchezza: donazione, vendita, datio in solutum, ecc.

L.E.3 – (LEGITTIMITÀ DI UNA FUSIONE INVERSA IN CUI SI ATTUINO ASSEGNAZIONI PATRIMONIALI ANALOGHE A QUELLE DI UNA SCISSIONE – 1° pubbl. 9/08)
Si ritiene legittimo adottare una fusione inversa anche nel caso in cui la società incorporata sia a sua volta detenuta da una o più società, nonostante in questa ipotesi le assegnazioni patrimoniali che si verificano al termine dell’operazione siano analoghe a quelle di una scissione totale.
Così ad esempio se la società “A” detiene l’intero capitale della società “B”, che a sua volta detiene l’intero capitale della società “C”, le assegnazioni patrimoniali che si verificano al termine di un’operazione di fusione inversa in cui “B” venga incorporata in “C” (con conseguente assegnazione delle partecipazioni in quest’ultima detenute ai soci di “B”, e quindi alla società “A”), sono gli stessi che conseguono ad una scissione totale di “B” attuata mediante trasferimento della parte del suo patrimonio costituito dalla partecipazione in ”C” ad “A” e della residua parte a “C”.
In tali casi si ritiene legittimo ricorrere liberamente all’uno o all’altro schema negoziale, anche se quello della fusione inversa non è espressamente disciplinato da norme positive.
Peraltro gli effetti giuridici di una fusione inversa non sono esattamente coincidenti con quelli di una scissione, quantomeno sul piano delle responsabilità che ne conseguono.

L.E.4 – (LEGITTIMITÀ DI SCISSIONE TOTALE O PARZIALE A FAVORE DELLA O DELLE SOCIETÀ PARTECIPANTI LA SCISSA – 1° pubbl. 9/08)
Si ritiene sempre legittimo adottare una scissione totale o parziale a favore della o delle società che possiedono la scissa, anche se all’esito di tali operazioni non è possibile procedere ad alcuna assegnazione di azioni o quote, e di fatto il procedimento comporta la restituzione dei conferimenti ai soci.
L’impossibilità di assegnare azioni o quote all’esito dell’incorporazione di una società posseduta è infatti espressamente prevista dall’art. 2504 ter c.c., mentre la facoltà di incorporare una società posseduta è ammessa dagli artt. 2505 e 2505 bis c.c. (c.d. fusione impropria).
Tali norme, dettate in materia di fusione, sono espressamente richiamate per la scissione dall’art. 2506 ter, comma 5, c.c., come modificato dall’art. 24 del D.Lgs. 310/04.
Per quanto riguarda la restituzione dei conferimenti ai soci è da osservare che tale divieto opera esclusivamente nel caso in cui la società che restituisca i conferimenti continui ad operare esponendo un capitale fittizio, circostanza questa che non si verifica nel caso di specie.
L’art. 2506, comma 3, c.c. assimila infatti la scissione totale ad uno scioglimento senza liquidazione.
I creditori sociali, in dette ipotesi di “restituzione dei conferimenti”, sono tutelati con il diritto all’opposizione.
E’ infine da rilevare che anche la VI Direttiva Comunitaria (82/891/CEE), all’art. 20, ammette espressamente la scissione nell’ipotesi in cui le società beneficiarie siano titolari di tutte le azioni della società scissa.

L.E.5 – (DECORRENZA DEL TERMINE DI CUI ALL’ART. 2505, COMMA 3, C.C. – 1° pubbl. 9/09)
Si ritiene che il termine di otto giorni concesso ai soci dall’art. 2505, comma 3, c.c. per avocare a sé la decisone di fusione, nell’ipotesi ivi prevista, non decorra dal deposito del progetto nel registro imprese, come letteralmente proposto dalla norma, bensì dalla sua successiva iscrizione.
Appare infatti contrario ai principi dell’ordinamento che un termine decorra da un evento non conoscibile.
Quanto sopra si ritiene valido anche nell’ipotesi in cui le disposizioni dell’art. 2505, comma 3, c.c. trovino applicazione per effetto del richiamo ad esse operato dall’art. 2505 bis, comma 3, c.c.

L.E.6 – (RINUNCIA ALLA FACOLTÀ DI AVOCAZIONE DI CUI ALL’ART. 2505, COMMA 3, C.C. – 1° pubbl. 9/09)
Si ritiene legittimo, in conformità ai principi generali dell’ordinamento in ordine alla disponibilità dei diritti, che i soci delle società coinvolte rinuncino con la maggioranza di più del 95% del capitale sociale al diritto di avocare a sé la decisone di fusione per incorporazione di società interamente posseduta ai sensi dell’art. 2505, comma 4, c.c.
Quanto sopra si ritiene valido anche nell’ipotesi in cui le disposizioni dell’art. 2505, comma 3, c.c. si applichino per effetto del richiamo ad esse operato dall’art. 2505 bis, comma 3, c.c.

L.E.7 – (RINUNCIA AL TERMINE PREVISTO DALL’ART. 2501 TER, COMMA 4, C.C. NEL CASO DI DECISIONE DI FUSIONE RIMESSA ALL’ORGANO AMMINISTRATIVO – 1° pubbl. 9/09)
Il termine di trenta giorni previsto dall’ultimo comma dell’art. 2501 ter c.c. non è posto nell’interesse dei soci in quanto tali, bensì nell’interesse dei soggetti cui è demandata in concreto l’approvazione della decisione di fusione.
A ciò consegue che, nell’ipotesi di incorporazione di società interamente posseduta, o posseduta almeno al 90%, la cui decisione sia rimessa statutariamente agli organi amministrativi delle società coinvolte (artt. 2505 e 2505 bis, c.c.), è possibile rinunciare validamente a tale termine:
a) fino a quando i soci conservino, anche solo potenzialmente, il diritto di adottare la decisione (vedi orientamenti L.E.5 e L.E.6), con il consenso di tutti soci e di tutti gli amministratori;
b) successivamente a tale momento, con il consenso unanime dei soli amministratori.

L.E.8 – (FUSIONE, SCISSIONE E RIDUZIONE VOLONTARIA DI CAPITALE SOCIALE – 1° pubbl. 9/10)
La fusione e la scissione sono negozi tipici la cui definizione è contenuta rispettivamente negli artt. 2501 e 2506 c.c.
All’esito di dette operazioni tipiche è possibile che la somma dei capitali sociali delle società risultanti sia inferiore a quella delle società originarie (vedi orientamento L.A.31), senza che ciò integri una fattispecie autonoma di riduzione reale del capitale ai sensi degli artt. 2445 e 2482 c.c.
Ciò accade:
a) nella fusione propria sempre, qualunque sia l’entità del capitale sociale della società di nuova costituzione;
b) nella fusione per incorporazione solo quando il capitale della società incorporante non sia inferiore alla misura preesistente, ancorché non aumentato del capitale dell’incorporata;
c) nella scissione propria, nel limite in cui il capitale sociale della scissa non si riduca di un importo eccedente il patrimonio contabile trasferito alla beneficiaria, e qualunque sia il capitale sociale della beneficiaria;
d) nella scissione a favore di beneficiaria preesistente, nel limite in cui il capitale sociale della scissa non si riduca di un importo eccedente il patrimonio contabile trasferito alla beneficiaria, ed il capitale sociale della beneficiaria non sia inferiore alla misura preesistente, ancorché non aumentato di un importo pari alla riduzione di capitale operata dalla scissa.
In dette ipotesi non è dunque necessario rispettare i maggiori termini di opposizione e le ulteriori cautele imposte dagli artt. 2445 e 2482 c.c. per la fattispecie della riduzione reale del capitale, in quanto la tutela dei creditori non può che essere quella tipica del procedimento di fusione o scissione posto in essere (60 o 30 giorni, a seconda dei casi, salve le leggi speciali).
In tutti gli altri casi la riduzione reale del capitale sociale delle società preesistenti potrà essere attuata (e quindi stipulato il relativo atto) solo dopo che siano decorsi i termini di 90 giorni di cui agli artt. 2445 e 2482 c.c., e nel rispetto degli altri limiti imposti da detti articoli.

L.E.9 – (LEGITTIMITÀ DELL’EMERSIONE DI UN AVANZO O DI UN DISAVANZO DI FUSIONE O SCISSIONE – 1° pubbl. 9/10)
La previsione contenuta nell’art. 2504 bis, comma 4, c.c., (richiamata per la scissione dall’art. 2506 quater, comma 1, ultimo periodo, c.c.), nella parte in cui disciplina l’appostamento di eventuali disavanzi o avanzi di fusione o scissione, è volta esclusivamente a dettare un principio contabile e non anche a consentire che una di tali operazioni possa essere posta in essere con modalità che contemplino una rivalutazione o svalutazione di poste di bilancio, ovvero la creazione di nuove poste (avviamento), in deroga alle regole sostanziali del diritto societario.
Si ritiene pertanto che gli annullamenti di partecipazioni e le variazioni del capitale (a servizio o meno del concambio) non possano essere realizzati nell’ambito di una fusione o scissione se non nei limiti imposti dallo specifico procedimento nei quali sono inclusi e nell’integrale rispetto di tutte le norme positive che ordinariamente li disciplinano.

L.E.10 – (INDIVIDUAZIONE DEI SOCI CHE DEVONO PRESTARE IL PROPRIO CONSENSO AD UNA SCISSIONE ASIMMETRICA – 1° pubbl. 9/15 – motivato 9/15).
Nella scissione asimmetrica il “consenso unanime” richiesto dall’art. 2506, comma 2 , c.c., deve intendersi come il consenso dei soli soci cui non siano assegnate partecipazioni in una o più società partecipanti alla scissione, siano esse la scissa o le beneficiarie.
Tale disposizione, infatti, non appare volta a derogare all’eventuale regola maggioritaria vigente nella società scissa per le decisioni dei soci, bensì a tutelare il diritto individuale di ciascun di essi a non essere estromesso dalle iniziative imprenditoriali cui partecipa.
A quanto sopra consegue che:
a) il consenso dei soci alla scissione asimmetrica può essere prestato sia al momento dell’approvazione del relativo progetto sia antecedentemente che successivamente a tale momento, purché prima della stipula dell’atto di scissione;
b) non è necessario che una scissione solo parzialmente asimmetrica sia approvata anche con il consenso di quei soci cui verranno assegnate partecipazioni in tutte le società risultanti dall’operazione.

L.E.11 – (NON NECESSITÀ DI CONSENSO UNANIME NEL CASO DI SCISSIONE ASIMMETRICA CON FACOLTÀ DI OPZIONE PROPORZIONALE – 1° pubbl. 9/15 – motivato 9/15)
Nel caso di scissione asimmetrica il cui progetto preveda la facoltà per ciascun socio di optare per la partecipazione in tutte le società interessate all’operazione di scissione in proporzione alla sua quota di partecipazione originaria, non appare necessaria l’esistenza di un consenso unanime all’operazione.
Salvo che il progetto di scissione non disponga diversamente, le minori partecipazioni assegnate a determinati soci per effetto dell’eventuale esercizio dell’opzione proporzionale da parte di altri soci, sono compensate con l’assegnazione proporzionale ai primi della porzione di partecipazioni rifiutata dai secondi, mantenendo in tal modo inalterato il rapporto di cambio.

Comitato Notarile della Regione Campania

Massima n. 28, Scissione parziale – partecipazione alle società di nuova costituzione:

È possibile la scissione parziale di una società pluripersonale a favore di più società di nuova costituzione, a ciascuna delle quali non partecipino tutti i soci della scissa, non solo nell’ipotesi normativamente prevista dall’ultimo periodo del comma 2 dell’articolo 2506 ma anche laddove lasocietà scissa rimanga composta dai medesimi soci nelle originarie quote di partecipazione, e le società di nuova costituzione siano composte ciascuna da uno dei soci della società scissa.

————-

L’art.2506 c.c. dispone che la scissione cd. “asimmetrica” possa essere attuata, con consenso unanime, laddove ad alcuni soci della società scissa non vengano attribuite azioni o quote delle società beneficiarie della scissione bensì azioni o quote della società scissa.

La ratio di tale norma consiste nel garantire ai soci partecipanti all’operazione di scissione la possibilità di conservare sostanzialmente la proporzione di partecipazione patrimoniale e amministrativa nell’ambito dell’impresa, anche se non in tutte le società coinvolte nella scissione, realizzando di fatto una compensazione tra la mancata acquisizione di quote in una o più società beneficiarie con l’aumento della proporzione di partecipazione al capitale della scissa.

Il legislatore impone, quale condizione imprescindibile di tale operazione, il consenso unanime dei soci coinvolti nella scissione. Si vuole, invero, evitare che il singolo socio possa vedere soppresso il proprio diritto di assumere una partecipazione, anche non proporzionale, in ciascuna società risultante dalla scissione senza aver avuto la possibilità di prestare uno specifico consenso in proposito. È proprio questo l’elemento che differenzia la scissione “asimmetrica” dalla scissione “non proporzionale”, disciplinata dall’art. 2506 bis comma 4, per la quale non è richiesto il consenso unanime, bensì solo la necessità che nel progetto di scissione sia previsto e regolamentato, per i soci non assenzienti, il diritto di exit. Si può infatti distinguere la scissione non proporzionale da quella asimmetrica, in quanto nella prima vi è un rischio di “compressione” della posizione patrimoniale e amministrativa del socio, rischio bilanciato dalla possibilità di uscita dalla società in caso di dissenso; nella seconda, invece, il rischio è di vera e propria “soppressione” della posizione del socio, soppressione che può verificarsi solo con il consenso specifico del socio in questione.

Per quanto riguarda la scissione “asimmetrica” di cui all’art.2506 c.c., una lettura restrittiva della norma in esame dovrebbe portare ad escludere che questa possa attuarsi mediante l’attribuzione ai singoli soci della scissa dell’intero capitale di ciascuna beneficiaria, senza che, contestualmente, gli altri ricevano una correlativa attribuzione di quote nella scissa.

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Nella fattispecie in esame, tuttavia, la descritta ratio della norma non è contraddetta laddove si verifichino entrambe le seguenti condizioni:

 i valori patrimoniali assegnati alle singole società beneficiarie siano sostanzialmente equivalenti;

 le quote di partecipazione al capitale della società scissa restino immutate.

Con riferimento alla prima condizione, innanzi tutto va detto che più che di “equivalenza” delle attribuzioni patrimoniali alle società beneficiarie, deve parlarsi di “proporzionalità” tra l’attribuzione patrimoniale e l’entità dell’originaria partecipazione nel socio nella scissa.

Si faccia l’esempio della società Alfa s.r.l., composta da tre soci (Tizio, Caio e Sempronio), il cui capitale sia diviso in quote diseguali (Tizio 50%, Caio 30%, Sempronio 20%), che si scinde parzialmente, ai sensi dell’art. 2506 c.c., a favore di tre società unipersonali: Beta s.r.l. (socio unico Tizio), Gamma s.r.l. (socio unico Caio), Delta s.r.l. (socio unico Sempronio). Per rispettare il principio anzidetto e realizzare il programma in esame, occorre che, se le entità patrimoniali di Alfa s.r.l. oggetto di trasferimento nella scissione ammontano ad euro 1.000.000,00, la Beta s.r.l. riceva risorse patrimoniali pari a euro 500.000,00, la Gamma s.r.l. euro 300.000,00, la Delta s.r.l. euro 200.000,00.

In secondo luogo, sempre con riguardo al requisito della equivalenza – proporzionalità delle attribuzioni patrimoniali, occorre chiarire che deve trattarsi di una equivalenza “soggettiva”, ossia come tale determinata dalle personali valutazioni dei soci, e non necessariamente “oggettiva”,magari rimessa alla stima giurata di un terzo esperto. In questo caso, oggetto di tutela è il reciproco interesse dei soci a non vedere soppressa ingiustamente la propria partecipazione sociale, pertanto, anche lievi sproporzioni patrimoniali, se ritenute giustificabili dai soci secondo la loro personalevalutazione, non possono ritenersi ostative dell’operazione di scissione.

Per quanto riguarda la seconda condizione, ossia il mantenimento nella scissa delle originarie proporzioni di partecipazione sociale, questa appare davvero condizione essenziale, che potrà essere realizzata, all’occorrenza, anche mediante una riduzione volontaria del capitale sociale che non pregiudichi i diritti di ciascun socio, ma che dovrà ovviamente confrontarsi con l’eventuale opposizione da parte dei creditori sociali, come per legge. La scissione asimmetrica nell’accezione testuale di cui alla norma in esame, presuppone, per contro, una fisiologica alterazione degli equilibri di partecipazione nella scissa, necessaria per compensare la mancata attribuzione ad uno o più soci di quote in una o più società beneficiarie. Nel caso in esame, invece, l’ottenimento della titolarità esclusiva del pacchetto di quote di una società beneficiaria in capo ai singoli soci della scissa, non solo giustifica la non alterazione della distribuzione patrimoniale nella scissa, ma addirittura la impone, in quanto una eventuale variazione della percentuale di partecipazione al capitale della scissa potrebbe alterare l’equilibrio patrimoniale soggettivo che si intende realizzare. In altre parole, volendo riprendere l’esempio di cui sopra, se il patrimonio residuo della scissa Alfa s.r.l., dopo l’avvenuto trasferimento alle beneficiarie, ammonta ad euro 1.000.000,00, un’eventuale variazione delle partecipazioni sociali della Alfa s.r.l. in base alla quale Tizio si ritrovi il 55% del capitale, mentre Caio il 25% e Mevio il 20%, potrebbe recare a Caio, socio che vede ridotta la sua partecipazione al capitale (e quindi altresì compressa la sua proporzionale aspettativa patrimoniale da euro 300.000,00 ad euro 250.000,00) un pregiudizio del tutto ingiustificato, per non dire illogico.

Pertanto, ferma restando l’esigenza imprescindibile del requisito dell’unanimità dei consensi, deve ritenersi che, verificandosi entrambe le circostanze sopra riportate, la scissione possa utilmente realizzarsi, senza violare alcun precetto. In presenza di attribuzioni proporzionali ed in assenza di alterazioni nelle partecipazioni originarie nella scissa, non si verifica infatti alcun arricchimento o impoverimento non giustificato della posizione patrimoniale e amministrativa dei soci partecipanti, ciò che invece avverrebbe laddove, per rispettare il tenore letterale della norma si attribuisse, ad almeno un socio, una diversa parte del capitale della società scissa.

Né può dirsi ostativo a tale ultima soluzione il dato letterale della norma, che può essere interpretata estensivamente e che non può ritenersi inderogabile, in quanto posta a tutela dell’interesse dei soci e non dei terzi.

In conclusione, deve ritenersi legittima l’operazione di scissione parziale di una società pluripersonale che venga attuata mediante la costituzione di più società unipersonali, tante quanti sono i soci della scissa e ciascuna interamente partecipata da uno dei soci della scissa, con la contestuale attribuzione alle beneficiarie di una porzione patrimoniale sostanzialmente proporzionale alla partecipazione detenuta nella scissa e la conservazione, nella scissa, delle originarie proporzioni di partecipazione al capitale. Nè le cose cambiano laddove le società beneficiarie di nuova costituzione dalle quali risultino “esclusi” taluni soci non siano tutte unipersonali, sempre che siano verificate le due condizioni di cui innanzi.

ndr: “Alla luce delle riflessioni offerte dai notai napoletani, considerato che l’equivalenza patrimoniale da salvaguardare è quella esistente al momento in cui deve essere deliberata l’operazione, senza che sipossa avere riguardo per le diverse sorti delle beneficiarie in ragione delle rispettiva future attività di impresa, la stessa forma di scissione benedetta dalla massima n. 28 sembrerebbe essere ammissibile anche quando le società beneficiarie siano preesistenti, a condizione che non venga intaccata l’integritàdegli equilibri patrimoniali complessivi tra i soci della scissa.” così Avv. Manuela Grassi e Avv. Andrea Zoccali ne La rivista delle operazioni straordinarie n. 3/2018 -Diritto e società.

MASSIMA N. 24 pubblicazione su sito internet dei progetti di fusione e scissione – elementi attuativi della fattispecie normativa

Il dettato normativo dell’art.2501 ter c.c., in materia di pubblicità del progetto di fusione sul sito internet della società, applicabile in materia di scissione per via del richiamo dell’art.2506 bis c.c.,può essere attuato assicurando nelle modalità operative i seguenti elementi:

  • Indicazione da parte della società, tra i dati identificativi pubblicati al Registro delle Imprese, anche dell’indirizzo del proprio sito internet di natura istituzionale attraverso cui i terzi possono avere conoscenza della pubblicazione del progetto di fusione, al fine di garantire la riferibilità del sito alla società;
  • sicurezza del sito attraverso protocolli crittografici sicuri secondo le tecnologie disponibili al tempo della pubblicazione del progetto;
  • autenticità dei documenti costituenti il progetto assicurata attraverso la sottoscrizione degli stessi con una firma digitale (o firma elettronica qualificata, o firma elettronica avanzata) attraverso un certificato riferibile alla società secondo quanto disposto dall’art.28 del Codice dell’Amministrazione digitale (D.Lgs. 82/2005);
  • certezza della data di pubblicazione assicurata dal rilascio di copie autentiche della pagina web dalle quali risulti il progetto pubblicato.La reperibilità del progetto al termine del periodo di pubblicazione, decorso il quale lo stesso può anche essere rimosso dal sito, potrà essere assicurata dall’allegazione del progetto alla delibera di fusione o scissione.—————Il nuovo testo dell’art.2501 ter c.c., dettato in materia di fusione ed applicabile, per via del rinvio operato all’art.2506 bis, anche alla scissione, prevede che in alternativa al deposito presso il Registro delle Imprese il progetto di fusione possa essere pubblicato nel sito internet della società,con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo, l’autenticità dei documenti e lacertezza della data di pubblicazione.Già i primi commenti hanno ritenuto non del tutto rispondente tale modifica normativa, risultante dal D.lgs. 22 giugno 2012 n. 123, alle prescrizioni della Direttiva 2009/109/CE. In particolare non si è data probabilmente piena attuazione alla previsione, contenuta nel testo europeo, relativa al linkdel sito web. Recita la direttiva: “Qualora sia usato un sito web diverso dalla piattaforma elettronica centrale (per l’Italia il Registro delle Imprese), è pubblicato un riferimento in detta piattaforma chedà accesso a detto sito web, almeno un mese prima del giorno fissato per l’assemblea generale. Taleriferimento include la data della pubblicazione del progetto di fusione sul sito internet ed è accessibile al pubblico a titolo gratuito. Alla società non sono addebitati costi specifici per dettapubblicazione”.Se il Registro delle Imprese contenesse un link al sito, il problema sarebbe evidentemente risolto inradice. La norma d’attuazione non ne fa cenno, ed un ripensamento sul punto è decisamenteauspicabile. Tuttavia si può sostenere che la previsione in esame abbia una applicazione diretta, come pacificamente si ammette per le disposizioni incondizionate e sufficientemente precise, ancorché contenute in Direttive e non in Regolamenti. Va appena osservato che in tal caso, per consolidata giurisprudenza (v. per tutte Corte di Giustizia CE, 12 luglio 1990, n. 188- C-188/89) «le previsioni sono invocabili dagli amministrati nei confronti di organismi o di enti che sono soggettiall’autorità o al controllo dello Stato o che dispongono di poteri che eccedono quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti dei singoli». La possibilità di pubblicazione del sito Internet è

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peraltro prevista, ancorché facoltativamente, a livello di prassi amministrativa (Circ. 18 gennaio2011, n. 3649/C del Ministero dello sviluppo economico). L’amministratore della società avrà, tuttavia, l’onere di pubblicare l’indicazione del sito internet della società nel Registro delle Imprese,perché possa scegliersi di dare avvio al procedimento di fusione o scissione mediante pubblicazione del progetto su detto sito in luogo che nel Registro delle Imprese.

In ordine alla sicurezza del sito prescritta dalla normativa, si ritiene che la stessa consista nel far sì che a) il sito raggiunto sia davvero quello desiderato dall’utente, e b) il contenuto del sito non siastato alterato da soggetti non autorizzati.
Per quanto concerne il primo obiettivo, non paiono sussistere alternative di rilievo all’adozionedella tecnologia abitualmente impiegata a tal fine, la cosiddetta TLS/SSL, o a quelli che saranno i futuri standard tecnologici di fatto, non essendo ipotizzabile, nel breve e nel medio periodo, una definizione legislativa degli stessi.

Per quanto concerne il secondo obiettivo, gli approcci possibili sono più d’uno, ma il ricorso allafirma digitale (ovvero alle altre tipologie di firme elettroniche attualmente riconosciutedall’ordinamento quali rispondenti al requisito della forma scritta) appare senz’altro la viapreferibile. Si tratta infatti di una tecnologia già utilizzata per la pubblicità delle vicende societarie e quindi ampiamente disponibile presso gli operatori del settore senza costi di rilievo. È assai agevolepresentare sul sito, a fianco della documentazione “in chiaro” (file con estensione normalmente *.pdf), la possibilità di scaricare una versione firmata digitalmente (file con estensione normalmente *.pdf.p7m) con un certificato riferibile alla società. Chi vorrà, potrà quindi verificare (attraversol’utilizzo di software quali SecurSign o tramite il link http://vol.ca.notariato.it, o anchehttps://www.firma.infocert.it/utenti/verifica.php) che il testo proviene effettivamente dalla società e non è stato alterato da terzi. Con ciò si sarà anche data simultaneamente soluzione al problema della“autenticità” del testo, nell’accezione cui più sopra si è fatto riferimento.

Il requisito della certezza della data di pubblicazione è richiesto dalla normativa di applicazione, ma non è espressamente richiesto dalla Direttiva, che fa anzi divieto di imporre requisiti elimitazioni diversi da quelli necessari a garantire la sicurezza del sito web e l’autenticità deidocumenti. La prova dell’avvenuta pubblicazione potrebbe essere data, in ossequio alle disposizionidella normativa nazionale, attraverso copie autentiche notarili della pagina web, secondo una tecnica ad altri fini ben consolidata, che garantirebbe la data certa e la prova del contenuto della pubblicazione. Al fine di documentare, per quanto possibile, la continuità della pubblicazione, sipotrebbero rilasciare due copie autentiche, con riferimento all’inizio ed alla fine del periodo dipubblicazione obbligatoria. A tale adempimento potrebbe inoltre aggiungersi il rilascio, da parte dellegale rappresentante di ciascuna delle società partecipanti all’operazione, di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà attestante l’avvenuta e regolare effettuazione della pubblicità.

Sotto questo profilo, va osservato innanzi tutto che, seppure la Direttiva non richieda la certezza della data di pubblicazione del progetto, tale circostanza, nel nostro ordinamento, assumeun’importanza fondamentale, poiché, ai sensi dell’art.2503 c.c., è con riguardo a tale data che sipossono identificare i creditori legittimati a fare opposizione alla fusione o scissione. Ilcoinvolgimento dell’interesse di soggetti terzi rispetto alla società ed alla compagine sociale, qualisono i creditori sociali, rende indispensabile, nell’interesse della stessa società, acquisire la certezza della data di pubblicazione, al fine di “selezionare” i creditori aventi diritto a fare opposizione, taliessendo solo quelli che vantano ragioni antecedenti alla data di pubblicazione. Si ritiene, pertanto,che l’acquisizione di una copia conforme della pagina web su cui è stato pubblicato il progettocostituisca un vero e proprio onere per la società.

Con riguardo poi al profilo della permanenza della pubblicazione del progetto sul sito internet tra la data di pubblicazione e la data della delibera di approvazione, va osservato che seppure è logico pensare e pretendere che il progetto, una volta pubblicato, resti pubblicato ed immodificato sul sito della società, non sussiste, ad oggi, uno strumento tale da garantire la prova certa di tale circostanza, dovendosi presumere detta permanenza nella sua stesura iniziale, non modificata. Il rilascio della dichiarazione sostitutiva in tal senso da parte del legale rappresentante non sarebbe tale da fornire la certezza della permanenza, immodificata, della pubblicazione. Peraltro, non si ritiene effettivamente indispensabile tale garanzia, poiché, in proposito, gli unici interessi che vengono in rilievo sono quelli dei soci alla compiuta conoscenza ed informazione a proposito della operazione e non (o almeno non ancora) quelli dei terzi creditori. Ciò è dimostrato dal fatto che la legge consente ai soci medesimi di rinunziare al termine con consenso unanime. Inoltre, l’art. 2501 septies, comma 2, c.c.prevede che il socio possa pretendere che i documenti depositati presso la sede (tra i quali il progetto) gli vengano spediti telematicamente in copia. Il socio, pertanto, può soddisfare il suo interesse ad una compiuta informazione e a non vedere modificato il progetto pubblicato, dal momento in cui viene pubblicato a quello in cui viene sottoposto alla approvazione assembleare, o accedendo al sito web, scaricando il progetto e collazionandolo con quello di cui alla copia pubblicata sulla pagina web, o anche confrontandolo con quello di cui ha richiesto la spedizione. A tal uopo, potrebbe ricorrersi al deposito parallelo della copia conforme della pagina web contenente la pubblicazione iniziale del progetto presso uno studio notarile, di cui si dia indicazione nella pubblicazione medesima, al fine di rendere possibile ai soci la presa visione durante il periodo cheprecede l’assemblea convocata per l’approvazione. In tal modo la garanzia della permanenza della pubblicazione immodificata del progetto sarebbe di fatto realizzata.

Quanto, infine, alla esigenza ulteriore di garantire ai terzi creditori legittimati all’opposizione ex art.2503 c.c. la consultazione successiva del progetto di fusione/scissione, va considerato che, poiché il medesimo, se pubblicato sul sito web della società potrebbe essere legittimamente rimosso dal sito al termine del periodo di pubblicazione obbligatoria (non sussistendo allo stato alcuna regola che imponga la permanenza a tempo indeterminato dei progetti pubblicati sui siti internet delle singolesocietà), si renderà quantomeno opportuna, anche se non obbligatoria per legge, l’allegazione del progetto al verbale dell’assemblea che lo approva. In tal modo, invero, il successivo deposito e la successiva iscrizione del verbale, con il relativo allegato, nel Registro delle Imprese forniranno al terzo creditore la garanzia della sicura reperibilità del progetto presso il pubblico registro senza alcun limite di tempo.

C O N S I G L I O NO T A R I L E  D I  MI L A N O –

C O M M I S S I O N E  S O C I E T À

XVI. Particolari configurazioni della scissione (art. 2504-septies c.c.)

L’art. 2504-septies c.c. disciplina le ipotesi più frequenti di scissione, ma non eleva ad elementi caratterizzanti e imprescindibili della fattispecie tutte le modalità attuative ivi previste. In particolare, tenuto conto della funzione economico-sociale dell’istituto, deve ritenersi che sia possibile attuare una scissione anche:

a)  con assegnazione delle azioni o quote della o delle società beneficiarie solo ad alcuni soci della scissa e conseguente aumento della percentuale della partecipazione degli altri soci della scissa;

b)  con trasferimento di tutto o parte del patrimonio della scissa ad una o più società beneficiarie che non procedono alla emissione di nuove azioni o quote in quanto i soci della scissa e della o delle beneficiarie sono gli stessi con la medesima percentuale di partecipazione in tutte le società partecipanti alla scissione;

c)  quando la società beneficiaria o una delle beneficiarie partecipa al capitale della scissa, nel qual caso non si potranno attribuire a tali società azioni o quote della beneficiaria stessa ai sensi dell’art 2504-ter c.c. (richiamato dall’art. 2504-novies c.c.).

MOTIVAZIONE

Malgrado le difficoltà incontrate dalla dottrina nella ricostruzione della nozione di scissione, non può non riconoscersi che la nozione di scissione è più ampia di quella che si desumerebbe da una lettura meramente letterale e quindi restrittiva dell’art. 2504-septies c.c.. Tale norma infatti disciplina le forme di scissione, ma non eleva ad elementi imprescindibili della fattispecie l’assegnazione delle azioni o quote della o delle beneficiarie a tutti i soci della scissa e comunque non esclude che la beneficiaria possa anche essere socia della scissa essendo sufficiente che il trasferimento effettuato dalla scissa alla beneficiaria comunque “profitti” ai soci della prima.

Così come dalla lettera dell’art. 2498 c.c., che regola la sola trasformazione c.d. progressiva, non si è dedotta l’illiceità della trasformazione regressiva, così dalla lettera dell’art. 2504-septies c.c. non può desumersi che, in assenza di una attribuzione di azioni o di quote a tutti i soci della scissa, non sia possibile parlare di scissione. Il legislatore, con gli istituti della fusione e della scissione, ha, infatti, voluto favorire e semplificare il più possibile le riorganizzazioni societarie basate su aggregazioni e disaggregazioni del o dei patrimoni sociali con possibilità di dividere la compagine sociale: la recente legge delega per la riforma delle società è chiaramente indicativa di una linea evolutiva tuttora in atto.

Sembra quindi ragionevole ritenere che sia lecito realizzare una scissione parziale mediante trasferimento di parte del patrimonio della scissa ad una società beneficiaria che aumenta il capitale sociale con attribuzione delle azioni o quote solo ad alcuni dei soci della scissa e non ad altri, ai quali viene attribuita una maggiore partecipazione al capitale della scissa medesima, con conseguente “restringimento” delle quote di partecipazione spettanti agli altri soci. In presenza di un consenso unanime dei soci tale operazione non lede i diritti e gli interessi dei soci della scissa e ovviamente non lede quelli dei terzi. Ritenere che lo scopo perseguito dai soci possa essere raggiunto solo attraverso una scissione totale a favore di due società beneficiarie a ciascuna delle quali partecipino solo alcuni dei soci della scissa, da un lato, dimostra la liceità dell’interesse perseguito (sicuramente meritevole di tutela) e, dall’altro, pone in essere una inutile e dannosa complicazione procedimentale, che non tutela alcun interesse sostanziale ed è in contrasto con le finalità di semplificazione perseguite dal legislatore.

Ad analoghe conclusioni deve giungersi nel caso in cui i soci della scissa e della o delle beneficiarie siano gli stessi (e nelle stesse proporzioni) e si intenda addivenire ad una scissione con attribuzione di tutto o di parte del patrimonio della scissa a una o più società beneficiarie preesistenti senza far luogo ad un aumento di capitale delle stesse e quindi senza formale attribuzione di “nuove” azioni o quote della o delle beneficiarie ai soci della scissa. Infatti, in questa ipotesi, per i soci della scissa, in quanto già soci della o delle beneficiarie in uguale misura, è indifferente il fatto di ricevere nuove azioni o quote ovvero di vedere accresciuto il valore della partecipazione già detenuta nella o nelle beneficiarie. Anche qui l’analisi degli interessi induce ad escludere soluzioni restrittive basate su una lettura ingiustificatamente formale dell’art. 2504-septies c.c.

Infine non si può escludere che la o le società beneficiarie preesistenti siano anche socie della scissa fino all’ipotesi limite in cui l’unico socio della scissa sia anche la beneficiaria. Anche in questa ipotesi non ci troveremo di fronte ad una restituzione di beni al socio, ma saremo pur sempre in presenza di una scissione, in quanto si tratta di una disaggregazione di patrimoni facenti capo ad enti societari, non potendo trarre in inganno una antropomorfa equiparazione tra persone giuridiche e persone fisiche.

27. Presupposti per l’applicazione dell’art. 2501 sexies ultimo comma c.c.

L’affidamento agli esperti, incaricati di redigere la relazione sulla congruità del rapporto di cambio (di cui ai commi terzo e quarto dell’art.2501 sexies c.c.) dell’incarico di redigere altresì la relazione di stima del patrimonio della o delle società di persone a norma dell’art. 2343 c.c. contenuto nell’ultimo comma dell’art. 2501 sexies c.c., presuppone:

a) che almeno una delle società partecipanti alla fusione sia una società di persone

b) che la società risultante dalla fusione, nel caso di società di nuova costituzione, sia una società di capitali ovvero, nel caso di società preesistente, sia una società di capitali che, per effetto della fusione, aumenti il proprio capitale.

Non è quindi necessaria la relazione di stima nel caso di incorporazione in società di capitali preesistenti di società di persone interamente possedute o nel caso in cui non si proceda ad aumento di capitale della incorporante società di capitali stante l’identità soggettiva e quantitativa delle compagini sociali.

Nel caso di incorporazione in società di capitali di società di persone nella quale i soci della incorporante assicurino le azioni o quote da assegnare in concambio ai soci della società di persone incorporata mediante “restringimento” delle loro partecipazioni nella società incorporante di capitali si farà luogo alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, ma gli stessi non saranno tenuti alla relazione di stima del patrimonio della società a norma dell’art. 2343 c.c. in quanto tale relazione presuppone necessariamente una imputazione del conferimento a capitale sociale e/o a sovrapprezzo.

MOTIVAZIONE

L’art. 2501-sexies, comma 7, c.c., affida all’esperto incaricato di redigere la relazione sulla congruità del rapporto di cambio, anche la stima del patrimonio della società di persone ai sensi dell’art. 2343 c.c. allorché si tratti di una “ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali”.

La norma recepisce un orientamento giurisprudenziale e dottrinale sviluppatosi prima della riforma e soddisfa l’esigenza di assicurare il principio di formazione “valoristicamente corretta” del capitale sociale anche in sede di fusione, al pari di quanto avviene in sede di conferimento ed in analogia a quanto già disponevano le norme in tema di trasformazione di società di persone in società di capitali (vecchio art. 2498, comma 2, c.c. e nuovo art. 2500-ter, comma 2, c.c.).

In altre parole, tanto in caso di trasformazione di una società di persone in società di capitali, quanto in caso (ad esempio) di una fusione di due società di persone in una società di capitali di nuova costituzione, è necessario verificare che il valore del patrimonio delle società di persone – formatosi senza l’osservanza delle norme sui conferimenti delle società di capitali e contabilmente raffigurato senza l’integrale osservanza delle norme sul bilancio dettate per le società di capitali – sia effettivamente almeno pari al capitale sociale che viene attribuito alla società di capitali risultante dalla trasformazione o dalla fusione.

La delimitazione della fattispecie, tuttavia,  pecca per eccesso, giacché non in tutte le “ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali” si verificano i presupposti che giustificano l’applicazione della stima ex art. 2343 c.c.. Appare quindi incongruo interpretare la norma in modo tale da estendere la perizia di stima ad ipotesi nelle quali non si verificano né gli elementi della fattispecie “ordinaria” (quella cioè degli artt. 2343 e 2465 c.c.), né la ratio che impone tale tutela al di là della fattispecie ordinaria. Il che si verifica ogniqualvolta non viene “creato” o “aumentato” il capitale sociale di una società di capitali mediante l’imputazione di valori derivanti dal patrimonio di una società di persone. Non è infatti mai richiesta la perizia ex art. 2343 c.c. in ipotesi in cui non si formi un nuovo capitale, né potrebbe del resto assumere alcun senso l’attestazione peritale secondo la quale il valore dei conferimenti [rectius: del patrimoni della società di persone] “è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale”, posto che tale determinazione non avrebbe nemmeno luogo.

Ciò porta a dire, come si afferma nella massima, che all’esperto ex art. 2501-sexies c.c. non viene affidata la perizia ex art. 2343 c.c. allorché, pur trattandosi di “ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali”, la società risultante dalla fusione sia: (a) una società di persone; (b) una società di capitali preesistente che non aumenta il capitale sociale.

Le medesime argomentazioni ed affermazioni sono infine da estendere, mutatis mutandis, alle analoghe ipotesi di scissione, alla quale l’art. 2501-sexies c.c. si applica in virtù del rinvio di cui all’art. 2506-ter, comma 3, c.c.. E’ invece diversa questione, della quale non ci si occupa in questa sede, se sussistano altre ipotesi, diverse da quelle considerate dall’art. 2501-sexies, comma 7, c.c., nelle quali debba considerarsi necessaria la relazione di stima ex art. 2343 c.c. nell’ambito di operazioni di fusione o scissione.

29. Rinunziabilità al termine intercorrente tra l’iscrizione del progetto di scissione e la decisione sulla scissione

Il termine di almeno trenta giorni che deve intercorrere tra l’iscrizione nel Registro delle Imprese del progetto di scissione e la data fissata per l’approvazione del progetto stesso, essendo posto nell’interesse esclusivo dei soci,  può essere rinunziato con il consenso degli stessi.

MOTIVAZIONE

La massima ripete un principio largamente affermato anche prima della entrata in vigore del D.Lgs 17 gennaio 2003 n. 6, fondato sulla considerazione (già condivisa dalla giurisprudenza onoraria e da questa commissione) che il termine dilatorio dalla stessa considerato è posto nell’esclusivo interesse dei soci, e  – come tale – dagli stessi rinunciabile.

L’opportunità della conferma matura dalla constatazione di una tecnica legislativa che – nel quadro del sistema della disciplina della scissione, organizzata “per rinvio” alla materia della fusione – prevede, all’articolo 2506 bis, che “il progetto di scissione deve essere pubblicato a norma dell’ultimo comma dell’articolo 2501 ter”, senza precisare che il rinvio riguarda anche la disponibilità del termine tra l’iscrizione e la delibera, pure risultante da quest’ultima stessa norma; in realtà la possibilità di rinunciare al decorso del termine deve assai probabilmente considerarsi espressa in diritto positivo, perchè il rinvio formulato dall’articolo 2506 bis può essere considerato generalmente indirizzato all’intero ultimo comma della norma che regola il progetto di fusione; diversamente ragionando, peraltro, non si vede comunque motivo alcuno per modificare le considerazioni di derogabilità precedenti la riforma.

30. Scissione non proporzionale con facoltà di scelta di assegnazione proporzionale

Nel caso di scissione non proporzionale il cui progetto preveda la facoltà di ciascun socio di optare per la partecipazione a tutte le società interessate all’operazione di scissione in proporzione alla sua quota di partecipazione originaria non appare necessario che il progetto stesso preveda il diritto per i soci che non approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, con indicazione di coloro a cui carico é posto l’obbligo di acquisto e neppure l’esistenza di un consenso unanime all’operazione.

MOTIVAZIONE

Come è noto, la riforma ha inciso profondamente sulla scissione non proporzionale. Alla previgente regola, secondo cui la scissione non proporzionale, pur ammessa anche in difetto di consenso unanime, doveva in ogni caso consentire l’opzione proporzionale, si è ora sostituita la regola per cui ove il progetto preveda una scissione non proporzionale ai soci che non approvino (espressione equivalente a quella dei soci “che non hanno concorso alla deliberazione” utilizzata in tema di recesso)  il progetto spetta un diritto di exit, vale a dire il diritto di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso (art. 2506 ter penultimo comma).

La disposizione intende evidentemente evitare una (o, meglio, introdurre una via di uscita)per il caso di alterazione forzosa della posizione amministrativa reciproca e di quella patrimoniale del socio (posizione intesa in senso qualitativo ancor prima che quantitativo: come diritto cioè a partecipare, proporzionalmente, ai risultati del “mix” di fattori produttivi, di cui i gestori hanno dotato la società). Sotto tale profilo la disciplina ben si coordina con la concezione della scissione come fenomeno di (semplice) ridisegno organizzativo dell’impresa, piuttosto che come fenomeno successorio.

La nuova disciplina, come quella previgente, peraltro, è sicuramente derogabile per consenso unanime dei soci (di tutti i soci, quale che sia la categoria di azioni di cui siano titolari).

L’alterazione forzosa cui si correla, e che giustifica, il diritto di far acquistare la partecipazione del socio non consenziente, in quanto risultato ovviamente disponibile dal socio, non ricorre, peraltro, neppure nell’ipotesi in cui sia consentito (con previsione che ripristina la previgente disciplina legislativa) a ciascun socio di optare tra la attribuzione proporzionale e quella non proporzionale (specie se la regola di “default” in assenza di opzione espressa sia quella della partecipazione proporzionale).

Non pare che alla soluzione si possa obiettare che anche in caso di opzione il socio potrebbe vedere alterata la propria posizione amministrativa reciproca. Se ciò si verifica infatti è per scelta degli altri soci, non per imposizione. Ed il sistema, in effetti, di regola non tutela in assoluto le posizioni amministrative reciproche, che possono variare fisiologicamente per comportamenti dei consoci (si pensi alla cessione di partecipazioni, all’esercizio o meno di opzione o recesso, da parte di altri soci). Quanto a quella che si è definita la posizione patrimoniale qualitativa, l’opzione per il sistema proporzionale ne consente il mantenimento. Non sussiste dunque il rischio di un disinteressamento forzoso rispetto a questa o quella componente dell’impresa sociale cui si era partecipi.

Le conclusioni di cui alla massima sembrano estensibili anche all’ipotesi (che rappresenta, sotto un certo profilo, il caso limite della scissione proporzionale) di attribuzione ad alcuni soci solo di azioni o quote della società scissa (art. 2506, secondo comma). L’attribuzione della facoltà di optare per la assegnazione proporzionale di azioni della o delle beneficiarie (specie se la regola di default sia quest’ultima) elimina per definizione il rischio di mantenimento forzoso della (sia pur dilatata) partecipazione nella società scissa che sta a base della richiesta del requisito del consenso unanime, che, dunque in presenza dell’opzione, non pare più abbia ragione d’essere.

55. Trasformazione progressiva, fusione e scissione di società di persone con decisione a maggioranza

In mancanza di indizi interpretativi contrari la clausola meramente riproduttiva dell’art. 2252 c.c. (modifica dell’atto costitutivo con il consenso di tutti i soci) non comporta di per sè deroga agli artt. 2500 ter e 2502 c.c., per i quali la trasformazione progressiva, la fusione e la scissione (quest’ultima in forza del richiamo contenuto nell’art. 2506 ter c.c.) di società di persone possono decidersi con il consenso della maggioranza dei soci calcolata secondo le quote di partecipazione agli utili, salvo il diritto di recesso dei soci non consenzienti.

MOTIVAZIONE

Per la trasformazione progressiva da società di persone in società di capitali e per la fusione e la scissione di società di persone gli artt. 2500 ter, comma 1° e 2502 c.c. (quest’ultimo richiamato dall’art. 2506 ter c.c.) richiedono il consenso della maggioranza dei soci calcolata in base alle rispettive quote di partecipazione agli utili e riconoscono al socio non consenziente il diritto recesso.
Le stesse disposizioni esplicitamente ammettono una clausola statutaria in de-roga alla regola di legge, clausola che, in primo luogo (ma non esclusivamente), potrebbe subordinare le vicende sopra citate alla volontà unanime dei soci, così riespan-dendo la regola generale dell’unanimità dei consensi prevista per le modifiche dell’atto costitutivo dall’art. 2252 c.c., la quale prima della riforma si estendeva anche alle ipotesi in oggetto.
La ragione per la quale qui la riforma modifica la regola generale sul consenso unanime alle modifiche del contratto sociale va individuata nell’intento di favorire la realizzazione di vicende che assecondano lo sviluppo, la riorganizzazione e il rafforzamento della piccola impresa, senza però impedire un diverso accordo teso a dare rilie-vo alla volontà contraria anche del più marginale dei soci.
Sul piano interpretativo, specie con riguardo alle clausole più diffuse negli atti costitutivi delle società esistenti alla data di entrata in vigore del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, sorge il quesito se sia sufficiente ad integrare il patto in deroga la clausola generica con cui si subordinano le modifiche dell’atto costitutivo all’unanimità dei soci.
In effetti, la mancanza, nell’ordinamento anteriore alla riforma, di una differenziazione dei consensi necessari in ordine alle diverse modifiche dell’atto costitutivo, tutte indistintamente soggette al principio-base dell’unanimità, induceva a non avvertire il problema di una possibile (e in futuro realizzata) articolazione delle regole di decisione a seconda dell’oggetto della modifica del contratto sociale. Il risultato di quella prospettiva consisteva nella adozione, nella quasi totalità degli atti costitutivi esistenti, di una clausola semplicemente riproduttiva della regola dell’unanimità per le modifiche dell’atto costitutivo, quale sancita dall’art. 2252 c.c., senza esplicita considerazione di vicende quali la trasformazione, la fusione e la scissione.
Naturalmente, poiché si tratta di interpretare l’atto costitutivo di una società di persone, occorre ricostruire la portata della clausola in discorso alla luce delle inten-zioni delle parti interessate nel contesto specifico in cui essa è introdotta e delle eventuali modifiche successivamente intervenute, specie in caso di variazioni nella compagine sociale.
E’ però anche vero che generalmente la clausola richiedente l’unanimità per le modifiche dell’atto costitutivo intende semplicemente riprodurre l’art. 2252 c.c., senza che le parti si siano rappresentate una eventuale futura trasformazione progressiva, fusione o scissione. Ed allora, nell’assenza di un intento (esplicito o implicito) di rego-lamentazione specifica al riguardo, devono ritenersi non derogati gli artt. 2500 ter e 2502, comma 1° c.c., così dandosi spazio alla logica della riforma che intende facilitare l’accesso alle segnalate operazioni straordinarie pur in un sistema imperniato sulla normale modificabilità solo unanime dell’atto costitutivo.
Ciò sembra poter valere sia per le società costituite prima della entrata in vigo-re (ed anzi, della pubblicazione) del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, proprio perché in esse ben difficilmente i soci potevano essere stati aiutati a rappresentarsi l’eventualità di una trasformazione, fusione o scissione a maggioranza con l’esito di rifiutarla in favore dell’unanimità, sia per le società costituite successivamente, poiché la conoscibilità della nuova regola sul consenso a maggioranza nelle vicende suddette dovrebbe di norma condurre ad esplicitare l’estensione ad esse della regola dell’unanimità, ove re-almente ciò si volesse.
Del resto, ritenere attuata la deroga agli artt. 2500 ter e 2502 c.c. in ogni clau-sola richiedente l’unanimità per le modifiche dell’atto costitutivo, data l’altissima frequenza della stessa, equivarrebbe a rendere pressoché inoperante la novità introdotta dal legislatore della riforma, frustrandone le intenzioni.

57. Deposito delle somme in caso di fusione o scissione anticipata (art. 2503 c.c.).

Al fine di consentire il perfezionamento dell’atto di fusione o di scissione prima del termine per l’opposizione dei creditori (art. 2503, comma 1, c.c.), il deposito delle somme a garanzia dei creditori deve essere vincolato sino alla scadenza del termine medesimo e deve prevedere che il vincolo perduri sino all’estinzione del debito, relativamente ai crediti vantati da coloro che facciano opposizione, qualora il tribunale ritenga fondato il pericolo di pregiudizio per i creditori, ai sensi dell’art. 2445, comma 4, c.c..
All’ulteriore fine di precludere ai creditori, che non siano stati pagati o che non abbiano dato il consenso, la facoltà di fare opposizione, come previsto dall’art. 2503, comma 2, c.c., è invece necessario che il deposito delle somme sia vincolato sino all’estinzione dei debiti corrispondenti.

MOTIVAZIONE

L’art. 2503 c.c., sia nella versione previgente alla riforma introdotta con il d.lgs. 6/2003, sia nella versione da essa modificata, non prescrive le caratteristiche essenziali necessarie del deposito delle somme corrispondenti ai crediti per i quali non consti il pagamento o il consenso, né in particolare detta il termine minimo del vincolo che deve assistere tale deposito a favore dei creditori medesimi.
L’orientamento prevalente nell’interpretazione della norma previgente era nel senso di ritenere sufficiente un termine almeno pari al termine per l’opposizione dei creditori, salvo il perdurare del vincolo in caso di effettiva opposizione dopo la stipulazione dell’atto di fusione ma prima dello spirare del termine stesso. In tal senso si era in particolare espresso in più occasioni il tribunale di Milano, nell’ambito della propria attività di volontaria giurisdizione (cfr. in particolare nota del 28 febbraio 1985, in Riv. soc., 1985, p. 360 ss.; nonché nota del 2 gennaio 1986, in Riv. soc., 1986, p. 772 ss.).
La lettera del nuovo art. 2503 c.c. fa sorgere alcuni dubbi sulla possibilità di tener ferma la medesima interpretazione, a causa di un difetto di coordinamento tra il secondo e il terzo comma della norma, in seguito all’emendamento introdotto dopo la redazione dello schema governativo del 30 settembre 2002 e prima del testo definitivo approvato con il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6. In un primo tempo, infatti, il comma 2 consentiva la c.d. fusione anticipata solo in presenza del pagamento o del consenso dei creditori anteriori all’iscrizione del progetto, mentre il comma 3 prevedeva, coerentemente, che “se non ricorre alcuna di tali eccezioni, i creditori (…) possono, nel suddetto termine (…) fare opposizione”. Successivamente, nel comma 2 è stata prevista anche l’ipotesi del deposito delle somme, restando tuttavia invariato il comma 3; con il che, potrebbe sembrare implicito che il deposito debba durare almeno sino alla scadenza del credito: diversamente, infatti, si potrebbe opinare che si finirebbe per garantire i creditori solo fino allo scadere del termine di 60 giorni, senza tuttavia concedere loro la facoltà di fare opposizione.
Tuttavia, l’interpretazione sistematica della norma, soprattutto insieme all’art. 2445, comma 4, c.c., cui essa fa ora espresso riferimento, nonché la corretta valutazione degli interessi in gioco, fanno senz’altro propendere per la soluzione seguita in passato e nuovamente affermata nella presente massima.
Si consideri anzitutto che l’art. 2445, comma 4, c.c., prevede che “il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione”. Ciò significa che la valutazione del tribunale cui i creditori si rivolgono allorché si oppongano alla fusione può dar luogo alle seguenti alternative: (i) se il tribunale ritiene infondata l’opposizione, l’operazione può essere eseguita senza alcuna garanzia; (ii) se il tribunale invece ritiene fondata l’opposizione, l’operazione può essere eseguita solamente in presenza di idonea garanzia, la quale tipicamente può consistere in un deposito bancario vincolato sino alla soddisfazione del credito alla scadenza del medesimo.
Ne consegue che è connaturata al sistema dell’opposizione la possibilità di procedere con la fusione in mancanza di alcuna garanzia, allorché l’opposizione stessa non sia fondata, ossia non evidenzi pericoli di pregiudizio per i creditori. Coerenza vuole, dunque, che tale sistema valga tanto nell’ipotesi di opposizione avanzata prima della stipulazione dell’atto di fusione, quanto nell’ipotesi di opposizione successiva all’atto di fusione (in caso di fusione anticipata), purché ovviamente prima del termine di 60 giorni di cui all’art. 2503 c.c.
Sul piano degli interessi e della ratio della norma, inoltre, rimangono del tutto attuali le considerazioni svolte dal tribunale di Milano e ben espresse nella motivazione della massima in data 2 gennaio 1986, che qui si riportano: “nel caso di fusione anticipata, il deposito delle somme non ha né può avere lo scopo di garantire l’adempimento dei crediti di coloro che non abbiano prestato il consenso sino alla scadenza dei rispettivi diritti o anzi sino al momento della eccepibilità della relativa prescrizione (soluzione questa che appare del resto ictu oculi sproporzionata alla tutela degli interessi in giuoco) ma ha invece lo scopo di impedire che gli eventuali creditori opponenti (dato che l’intervenuta fusione non incide sul normale e generale termine per proporre opposizione) si trovino in una posizione deteriore rispetto ai creditori che abbiano proposto opposizione allorché la fusione non era stata ancora attuata, posizione deteriore che si risolve nel non potere impedire la stipulazione dell’atto di fusione, già avvenuta, e quindi tanto meno di ottenere cauzione in vista dell’attuazione della fusione. D’altro canto non si ravvisano ragioni per trattare diversamente i creditori che abbiano espressamente e preventivamente consentito alla anticipata fusione e quelli che, pur non avendo esplicitamente manifestato un simile consenso, non abbiano nemmeno – nei modi e nei termini consentiti – manifestato la loro volontà e le loro ragioni di opposizione. Ne consegue che il deposito delle somme concernenti i creditori non soddisfatti e non assenzienti deve restare vincolato sino a quando non siano scaduti i termini per proporre opposizione e che lo stesso, nel caso che le opposizioni siano proposte, assume la stessa funzione – per altro a fusione ormai avvenuta – della eventuale cauzione che avrebbe potuto essere prestata ai sensi dell’art. 2503, comma 3, c.c., nell’ipotesi di fusione non anticipata. Con l’ulteriore conseguenza che le somme relative ai crediti degli opponenti debbano restare vincolate sino all’esito del giudizio di opposizione e le altre invece possano essere liberate, essendo venuta meno la ragione d’essere del deposito.”
Sarebbe d’altronde incongruo, al fine di consentire la c.d. fusione anticipata, imporre alle società partecipanti alla fusione di costituire una garanzia a favore dei creditori sociali, che sia tale, non solo di non pregiudicare i diritti loro normalmente spettanti, ma persino di migliorare nettamente la loro posizione creditoria anche una volta decorso il termine concesso per l’opposizione ed anche nel caso di mancata opposizione (cosa che evidentemente avverrebbe imponendo un termine di durata del deposito sino alla soddisfazione dei crediti). Parimenti, si deve rilevare che nel sistema dell’opposizione, così come risultante dal disposto degli articoli 2503 e 2445 c.c., viene comunque fatta salvo il diritto della società di procedere comunque alla fusione anche senza prestare alcuna garanzia, allorché il tribunale ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori opponenti (così si evince senza ombra di dubbio, dall’art. 2445, comma 4, c.c., cui rinvia l’art. 2503, comma 2, c.c.): e non v’è ragione, quindi, di negare tale diritto alle società partecipanti alla fusione o alla scissione, allorché si avvalgano della facoltà di anticipare i termini della stipulazione dell’atto di fusione o di scissione, ferma restando la piena tutela dei creditori qualora al contrario il tribunale ravvisi la fondatezza del pericolo di pregiudizio per i creditori opponenti.
L’apparente argomento contrario insito nel secondo comma dell’art. 2503 c.c. – dovuto, come si è poc’anzi ricordato, al mancato coordinamento con l’emendamento apportato in un secondo tempo al primo comma – può essere superato distinguendo due diversi livelli su cui opera il deposito delle somme a garanzia dei creditori:
(i) in primo luogo, quello dell’anticipazione del termine entro cui procedere alla stipulazione dell’atto di fusione, ferma restando la facoltà di fare opposizione da parte dei creditori (che non siano stati già pagati o che non abbiano dato il consenso): per ottenere tale effetto, è necessario e sufficiente che il deposito sia vincolato sino alla scadenza del termine per l’opposizione e preveda altresì che il vincolo perduri sino all’estinzione del debito, solo relativamente ai crediti vantati da coloro che facciano opposizione, qualora il tribunale ritenga fondato il pericolo di pregiudizio per i creditori, ai sensi dell’art. 2445, comma 4, c.c.; in questo modo, infatti, i creditori mantengono intatto il diritto di fare opposizione, e, in caso di esito favorevole della stessa, vedono già precostituita una “idonea garanzia” a tutela dei propri crediti (garanzia che, si noti, coincide esattamente con quella che il legislatore ritiene addirittura sufficiente per precludere loro la facoltà di fare opposizione);
(ii) in secondo luogo, quello della preclusione della facoltà di fare opposizione: per ottenere tale effetto, persino ovvio per i creditori che siano stati già pagati o che abbiano prestato il proprio consenso alla fusione, è invece necessario che il deposito delle somme venga sin dall’origine vincolato sino all’estinzione dei debiti garantiti; in questa circostanza, infatti, la perdita della facoltà di fare opposizione si giustifica in virtù del fatto che la società ha già precostituito l’idonea garanzia che il tribunale potrebbe imporle qualora dovesse ritenere fondata l’opposizione dei creditori, venendo quindi meno ogni utilità dell’opposizione medesima.

59. Scissione a favore di beneficiaria che possiede almeno il novanta per cento del capitale della scissa (artt. 2506 ter e 2505 bis c.c.)

E’ applicabile alla scissione a favore di una società beneficiaria già esistente la norma dell’art. 2505 bis c.c. (incorporazione di società posseduta al novanta per cento) per effetto del richiamo contenuto nell’art. 2506 ter, ultimo comma, c.c.
Per effetto di tale richiamo, nel caso in cui la società beneficiaria detenga almeno il novanta per cento del capitale della società scissa, è possibile omettere la relazione dell’esperto di cui all’art. 2501 sexies c.c. a condizione che il progetto di scissione preve
da, oltre alla determinazione del rapporto di cambio e alla eventuale previsione dell’aumento di capitale della società beneficiaria necessario per assicurare il concambio, l’impegno rivolto agli altri soci della società scissa di acquistare o di fare acquistare le loro azioni o quote per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
Il progetto di scissione o, successivamente, la delibera dovranno contenere le modalità e il termine per l’esercizio di tale diritto; nel caso la scissa sia una s.p.a., inoltre, i soci avranno diritto di conoscere le determinazione del prezzo nei quindici giorni precedenti la data fissata per l’assemblea, in applicazione dell’art. 2437 ter, 5° comma, c.c..
L’atto di scissione potrà essere stipulato, successivamente alla scadenza del termine fissato per l’acquisto, anche in caso di mancata formalizzazione dell’acquisto medesimo e anche in pendenza di contestazioni relative alla misura del corrispettivo da corrispondere ai soci di minoranza della società scissa.
L’atto costitutivo o lo statuto della società beneficiaria possono prevedere la com
petenza dell’organo amministrativo della società a deliberare scissioni a favore della società stessa operate da società scissa partecipata al novanta per cento con le modalità e nel rispetto dei termini di cui all’art. 2505 bis c.c..

MOTIVAZIONE

Le semplificazioni previste per il procedimento di fusione per incorporazione di so-cietà possedute al novanta per cento dalla società incorporante sono applicabili, per effetto del richiamo contenuto all’art. 2505 bis c.c. contenuto nell’art. 2506 ter, ultimo comma, c.c., anche alla scissione a favore di una società beneficiaria già esistente che detenga almeno il novanta per cento del capitale della scissa.
In tale ipotesi è possibile omettere la relazione dell’esperto di cui all’art. 2501 sexies c.c. a condizione che già nel progetto di scissione si preveda sia la determinazione del rap-porto di cambio e l’eventuale aumento di capitale della società beneficia-ria che si renda necessario per assicurare il concambio, sia l’impegno nei confronti degli altri soci della società scissa di acquistare le loro azioni o quote per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
Le ragioni che inducono a ritenere che l’impegno all’acquisto possa provenire tanto dalla società beneficiaria quanto dai soci della stessa (se c’è il loro accordo una-nime) ovvero da un socio della beneficiaria o da terzi (semprechè gli altri soci della be-neficiaria siano d’accordo) sono le stesse che valgono in caso di fusione per incorpora-zione di società possedute al novanta per cento.
L’interesse tutelato dei soci di minoranza della scissa è quello di potere conse-guire una congrua somma di denaro, quale che sia il soggetto che effettuerà l’acquisto e il relativo esborso.
Anche in caso di scissione per gli aspetti del procedimento non regolati sembra po-tersi fare ricorso ad una interpretazione analogico-estensiva dell’art. 2437 bis c.c. relativa-mente ai termini e alle modalità di esercizio del recesso.
Sembra quindi doversi ritenere:
a) che il progetto di scissione debba assegnare ai soci di minoranza della scissa un termine per l’esercizio del diritto di vedersi acquistate le loro azioni o quote non inferiore ai quindici giorni successivi alla iscrizione della delibera di scissione nel registro delle imprese in cui è iscritta la società scissa;
b) che le azioni o le quote per le quali è stato esercitato il diritto di farle acqui-stare non possono essere cedute a soggetti diversi da quelli che si sono impegnati all’acquisto;
c) che i soci di minoranza di società scissa per azioni (ma non di società a re-sponsabilità limitata) abbiano diritto di conoscere, richiedendola, la determinazione del valore delle loro azioni nei quindici giorni antecedenti la data fissata per l’assemblea della scissa chiamata a deliberare la scissione;
d) che il termine entro il quale la società beneficiaria (o il terzo dalla stessa in-dicato per l’acquisto di dette azioni o quote) debba essere scaduto prima della stipula dell’atto di scissione, ma che la mancata formalizzazione dell’acquisto anche se dovuta a contestazioni relative alla misura del corrispettivo non possa impedire la conclusione del procedimento di scissione.
Il richiamo riguarda ovviamente anche il secondo comma dell’art. 2505 bis c.c. e quindi deve ritenersi ammissibile che l’atto costitutivo o lo statuto della società beneficiaria attribuiscano all’organo amministrativo della società beneficiaria stessa la competenza a deliberare la scissione con deliberazione risultante da atto pubblico.
Tale prescrizione deve essere contenuta soltanto nell’atto costitutivo o nello sta-tuto della società beneficiaria e non in quello della scissa, trattandosi di prescrizione che incide solo sugli interessi dei soci della beneficiaria medesima.
Anche in questa ipotesi tale competenza dell’organo amministrativo viene meno qualora tanti soci della società beneficiaria che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale della stessa, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni decorrenti dal deposito del progetto di scissione nel registro delle imprese in cui è iscritta la società beneficiaria, abbiano chiesto che la decisione sia adottata dall’assemblea straordinaria.
Anche in questo caso il termine è posto nell’esclusivo interesse dei soci di mi-noranza della beneficiaria e può essere dagli stessi rinunziato alla unanimità.
Operano anche nei riguardi del procedimento di scissione le ulteriori due con-dizioni temporali previste dall’art. 2505 bis c.c. e quindi occorre:
– che si sia proceduto al deposito presso la sede sociale della società beneficia-ria dei documenti (tutti) previsti dall’art. 2501 septies c.c., con facoltà di rinunzia a ta-le termine da parte dei soci della società beneficiaria nel cui esclusivo interesse è posta la norma;
– che il progetto di scissione sia stato “iscritto” nel registro delle imprese in cui ha sede la società beneficiaria almeno trenta giorni prima della data fissata per la decisione di scissione da parte della società scissa. Anche questo termine appare rinunziabile da parte dei soci della società scissa.

62. Computo del termine per l’opposizione alla fusione o alla scissione e sospensione feriale dei termini (art. 2503 c.c.)

Decorsi 60 giorni dall’ultima iscrizione nel registro delle imprese delle relative deliberazioni, l’atto di fusione (o di scissione) può essere ricevuto (e quindi depositato per l’iscrizione), pur non essendo trascorso l’ulteriore periodo di cui il termine per l’opposizione dei creditori sarebbe maggiorato in caso di applicazione della sospensione feriale.

MOTIVAZIONE

La massima intende chiarire che, allo stato, la dibattuta questione dell’applicazione della sospensione feriale prevista dalla l. 742/1969 al termine previsto dall’art. 2503 c.c. non può considerarsi ostativa alla ricevibilità dell’atto, da parte del notaio.

La tesi dell’applicazione della sospensione feriale al periodo di due mesi (ora 60 giorni) di cui al predetto art. 2503 c.c. è stata indicata al registro delle imprese di Milano dal Giudice del registro medesimo, con direttiva in data 5 luglio 2000. La posizione del magistrato traeva spunto da orientamenti espressi dalla Corte Costituzionale; si trattava in particolare: (i) della sentenza 2 febbraio 1990 n, 49, che affermava l’illegittimità dell’art. 1 l. 742/1969, “nella parte in cui non dispone che la sospensione ivi prevista si applichi anche al termine di 30 giorni di cui all’art. 1137 c.c., per l’impugnazione delle delibere dell’assemblea di condominio”; (ii) della sentenza 4 giugno 1993, n. 268, in materia di mutamento di destinazione d’uso dell’immobile locato operato dal conduttore, secondo cui “la locuzione termini processuali (di cui alla l. 742/1969) deve essere intesa nel senso di ristretto termine iniziale entro il quale il processo deve essere introdotto”.

Queste indicazioni della Consulta sono state considerate affermative di un principio generale di tutela delle “ragioni della difesa”, tale da ampliare, in sintesi, l’espressione “termini processuali” (sospesi durante il periodo feriale, ai sensi della l. 742/1969) ad alcuni termini “sostanziali”, quali sono quelli introduttivi del processo.

Per quanto relative a materie diverse dal diritto commerciale, le indicazioni della Corte Costituzionale hanno inciso anche sulle vicende delle società. La Corte di Cassazione, con la sentenza della I sezione del 28 maggio 1991, n. 6041, riconosceva così la sospensione, nel periodo feriale, del termine di 30 giorni di cui all’art. 2527, comma 3, c.c., previsto per l’opposizione all’esclusione del socio dalla cooperativa; quindi con la sentenza (sempre della I sezione) del 18 aprile 1997, n. 3351, venne dalla Corte suprema affermato che la sospensione feriale si applica anche al termine di tre mesi previsto dall’art. 2377 c.c. per l’impugnazione della delibera di società per azioni.

Questa serie di precedenti, pur brevemente riassunta, ha evidentemente orientato l’indicazione del Giudice del registro milanese, indicazione che – di fatto – ha modificato la prassi già in vigore, della cui legittimità non si era fino a quel momento dubitato.

L’odierna esigenza di puntualizzare i termini del complesso problema (quantomeno sotto il profilo della ricevibilità dell’atto, e così della responsabilità disciplinare notarile) trae spunto, essenzialmente, da tre ordini di ragioni: (i) da una parte, l’intervenuta disciplina legislativa, finora carente, del procedimento scaturente dall’opposizione ai sensi dell’art. 2503 c.c., con le prime valutazioni della dottrina; (ii) in secondo luogo, la constatazione, sul tema, di comportamenti non uniformi, da parte dei diversi uffici del registro delle imprese sparsi sul territorio nazionale; (iii) da ultimo – ma solo in senso espositivo – la constatazione che il Giudice del registro delle imprese di Milano attualmente in carica, con proprio provvedimento n. 59/04 del 7 novembre 2004, ha ritenuto di disattendere, come si dirà, il precedente parere del 5 luglio 2000.

L’intervento legislativo di cui si é fatto cenno é rappresentato dagli artt. 33 e – per rinvio – 25 e seguenti d.lgs. 5/2003; la prima norma indicata dispone l’applicazione delle altre (relative al “procedimento in Camera di Consiglio”) alle istanze di cui all’art. 2503, comma 2, c.c.

La dottrina finora espressasi ritiene di cogliere, in queste disposizioni, chiarimento del precedente dubbio riguardante la natura giudiziale oppure stra-giudiziale dell’opposizione stessa; e la distinzione è di sicura rilevanza, perché dall’eventuale riconoscimento della natura stragiudiziale discenderebbe, naturalmente, l’esclusione dell’intera problematica della sospensione feriale.

I primi commentatori, tuttavia, pervengono – su questo tema – a conclusioni diametralmente opposte: da parte di alcuni, che riferiscono il termine istanza, usato negli artt. 25 e 33 d.lgs. 5/2003, alla proposizione dell’opposizione da parte del creditore, si afferma il carattere necessariamente giudiziale della stessa; di converso, altra opinione ritiene che l’istanza (e così l’intero procedimento disciplinato dal d.lgs. 5/2003, sia quella eventualmente proposta dalla società che abbia ricevuto, in via stragiudiziale, l’opposizione; e ciò al fine di ottenere dal Tribunale il provvedimento che – a ragione dell’infondatezza dell’opposizione, oppure per effetto della prestazione di idonea garanzia da parte della società – dispone ugualmente l’eseguibilità della fusione (si è parlato, con efficacia, di “reazione camerale della società all’opposizione”).

La tesi da ultimo esposta appare meritevole di una certa considerazione, e non può escludersi che essa abbia ad affermarsi definitivamente: coniuga infatti l’interesse del creditore alla semplificazione dell’opposizione con quello della società ad evitare il ritardo derivante dalla sospensione feriale. Gode inoltre di un supporto testuale rilevante, posto che il ripetuto art. 33 d.lgs. 5/2003 – nel disporre l’applicazione del procedimento ivi regolato anche alla riduzione effettiva del capitale – fa riferimento all’art. 2445, comma 4, c.c.; tale disposizione tratta del provvedimento del tribunale inteso a consentire la riduzione, pur in presenza dell’opposizione, la quale ultima è invece presa in considerazione al comma ter­zo; e non può essere trascurato che, in materia di opposizione alla fusione, l’art. 2503 c.c. rinvia proprio all’art. 2445, comma 4, c.c.

È poi vero che autorevole dottrina, nel commentare la stessa novella, conclude nel senso del “carattere preventivo e cautelare” del procedimento di opposizione disegnato dal legislatore: e questa qualificazione potrebbe ulteriormente rilevare sul tema in discussione, posto che – secondo le disposizioni degli artt. 1 e 3 l. 742/1969 – la sospensione feriale riguarda la giurisdizione ordinaria e non è comunque applicabile alle cause di cui all’art. 92 r.d. 12/1941 (Ordinamento giudiziario), tra le quali si annoverano appunto i procedimenti cautelari.

Il presente intervento trae ulteriori motivazioni, come si accennava, dall’avvenuto accertamento, facilmente comprovabile, della diversa posizione che, sul tema, i vari responsabili degli uffici del registro imprese hanno ritenuto di assumere: se a Milano – salvo quanto segue – a fare data dal 5 luglio 2000 era diventato sostanzialmente impossibile iscrivere un atto di fusione senza “conteggiare” i 46 giorni della sospensione feriale, altri registri delle imprese non ritengono affatto sospeso il termine.

Si diceva, infine, che lo spunto al presente intervento deriva dalla constatazione che lo stesso organo giudiziario (seppur fisicamente impersonato da altro magistrato), da cui é stato rilasciato il parere del 5 luglio 2000, si é ora determinato in senso del tutto contrastante col parere stesso; il Giudice del registro di Milano, con provvedimento n. 59/04 in data 7 novembre 2004, ha infatti ordinato al Conservatore del registro delle imprese (che aveva opposto rifiuto, appellandosi proprio al parere del 2000) di iscrivere un atto di fusione per la cui stipula (e relativa richiesta di iscrizione) non si era tenuto conto della sospensione feriale.

I vari motivi dedotti dal notaio ricorrente sono stati condivisi dal Giudice del registro, che afferma in particolare essere “errati gli impugnati provvedimenti, nella parte in cui suppongono l’applicabilità della sospensione feriale dei termini (l. 742/1969), e ciò in quanto tale normativa si riferisce solo ai termini processuali correlati ad attività di giurisdizione ordinaria, e, quindi non ai termini de quo“.

Quanto finora rappresentato rende evidente la complessità della materia; alla sua delicatezza potrebbe concorrere, persino, il disposto dell’art. 2629 c.c., che dispone le sanzioni nei confronti degli amministratori che – in violazione delle disposizioni di legge a tutela dei creditori – effettuano fusioni o scissioni cagionando danno ai creditori stessi. Se é probabile che (a valle del nuovo d.lgs. 5/2003, il quale, come si diceva, ha finalmente disciplinato il procedimento) siano imminenti ulteriori interventi di dottrina e di giurisprudenza sul tema, ciò non esime, allo stato, dalla presa di posizione che risulta dalla massima. Il principio ivi esposto é coerente con il carattere controverso della materia, non potendosi imputare alla responsabilità disciplinare del notaio scelte per le quali siano del tutto carenti omogenee indicazioni della legge, della giurisprudenza e della dottrina.

L’inapplicabilità di sanzioni disciplinari é poi confermata dalla verifica dei contenuti delle disposizioni sanzionatorie astrattamente invocabili: ci si intende riferire all’art. 28 (con riferimento alla stipula dell’atto di fusione) e all’art. 138-bis (con riferimento alla sua iscrizione al registro delle imprese) l. not. Con riferimento alla sanzione per la stipula, l’esposizione che precede vale ad escludere che si tratti di atto espressamente proibito dalla legge, o manifestamente contrario al buon costume o all’ordine pubblico. Con riferimento alla sanzione per il comportamento che si realizza con l’iscrizione al registro imprese, senza neppure invocare il carattere non manifesto della (presunta) inesistenza delle condizioni di legge, é sufficiente rilevare che la norma in questione (art. 138-bis l. not.) si riferisce alle sole deliberazioni ed agli atti costitutivi, non potendosi quindi in alcun modo applicare all’atto di fusione, per incorporazione o propria, o di scissione.

66.Effetti della scissione sui diritti di pegno e di usufrutto gravanti sulle azioni o quote della società scissa (art. 2506-quater c.c.)

  In caso di scissione totale o parziale a favore di società beneficiarie preesistenti o di nuova costituzione qualora le azioni o le quote della società scissa siano gravate da diritti di pegno o di usufrutto, questi diritti si trasferiscono per effetto della scissione sul-le azioni o quote assegnate ai soci della scissa.
L’organo amministrativo delle società beneficiarie, nell’attuare l’assegnazione, deve emettere le nuove azioni con indicazione del vincolo ed annotare nel libro soci l’esi-stenza dello stesso.
Peraltro é legittima la deliberazione con la quale una società (scissa) deliberi una scissione totale o parziale a favore di società beneficiarie preesistenti o di nuova costitu-zione anche se: (i) su tutte o parte delle azioni o quote della società scissa gravino diritti di pegno o di usufrutto; (ii) lo statuto della o delle società beneficiarie non consenta la costituzione di tali diritti; (iii) non sussista il consenso (o in presenza del dissenso) dei creditori pignoratizi e/o degli usufruttuari (muniti o meno del diritto di voto), che non po-tranno avere diritti di pegno o di usufrutto sulle azioni o quote assegnate ai soci della società scissa.

MOTIVAZIONE

La massima n. 66 estende le soluzioni accolte nelle massime nn. 64 e 65 in tema di fusione anche alle operazioni di scissione.

La scissione determina una diminuzione del valore delle azioni o delle quote della società scissa gravate da usufrutto o pegno “compensato” dalla attribuzione di azioni o di quote della società beneficiaria. Anche in questo caso il diritto reale di pegno o di usufrutto si “estende” a queste partecipazioni assegnate al socio e sarà compito dell’organo amministrativo curare l’attuazione delle forme di pubblicità prescritte dalla legge per la costituzione di tali diritti. Quando però la costituzione non sia consentita dallo statuto della società beneficiaria, l’operazione deve ritenersi lecita anche in assenza del consenso del creditore pignoratizio o dell’usufruttuario, pur comportando una diminuzione del valore delle partecipazioni già gravate da tali diritti.

Anche in questo caso, l’interesse sociale prevale sull’interesse particolare del creditore pignoratizio o dell’usufruttuario, salvi sempre i rimedi che il diritto comune concede a questi soggetti nei rapporti interni con il socio debitore o nudo proprietario.

72.Imputazione del disavanzo “da concambio” nella fusione e nella scissione (art. 2504-bis, comma 4, c.c.)

Il principio della continuità dei bilanci in sede di fusione, sancito dall’art. 2504-bis, comma 4, c.c., implica che, di regola, il capitale sociale della società risultante dalla fusione non possa eccedere la somma del capitale sociale e delle riserve delle società partecipanti alla fusione.
Tale assunto è peraltro suscettibile di deroga in caso di disavanzo “da concambio”, dovuto alla differenza tra il capitale sociale dell’incorporata ante fusione, e l’aumento di capitale sociale deliberato dall’incorporante a servizio della fusione, in misura necessaria per soddisfare il rapporto di cambio, qualora non vi siano sufficienti riserve (nel patrimonio netto dell’incorporata e/o dell’incorporante) per “coprire” detta differenza.
Deve infatti ritenersi consentita anche in questo caso – oltre che nell’ipotesi di di-savanzo “da annullamento”, pacifica in giurisprudenza e dottrina – l’imputazione del di-savanzo da concambio “agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal numero 6 dell’articolo 2426, ad avviamento”, a norma dell’art. 2504-bis, comma 4, seconda frase, c.c..
Tuttavia, posto che siffatta imputazione del disavanzo da concambio, a differen-za di quello da annullamento, comporta la formazione ex novo di capitale sociale non coperto da valori già risultanti nelle scritture contabili e nei bilanci delle società partecipanti alla fusione, è in tal caso necessario che venga redatta anche la relazione di stima del patrimonio della società incorporata a norma dell’art. 2343 c.c., la quale potrà pertanto essere affidata agli esperti incaricati della relazione sulla congruità del rapporto di cam-bio, in analogia a quanto dispone l’art. 2501-sexies, comma 7, c.c..
In alternativa a quanto sopra, è comunque fatta salva la possibilità che la società incorporante soddisfi il rapporto di cambio a favore degli azionisti dell’incorporata me-diante altre modalità (quali l’assegnazione di azioni proprie; la redistribuzione di azioni del capitale della società incorporante, con conseguente riduzione della partecipazione dei soci originari; l’assegnazione di azioni senza valore nominale; etc.), che rispettino comunque l’esigenza di assicurare ai soci dell’incorporata una partecipazione congrua rispetto ai rapporti economici delle società partecipanti alla fusione, ma che non impli-chino un aumento del capitale sociale dell’incorporante superiore alla somma del capitale sociale dell’incorporata, delle riserve dell’incorporata e delle riserve dell’incorporante imputabili a capitale.
La medesima conclusione deve ritenersi applicabile, mutatis mutandis, anche per la scissione, sia in ipotesi di scissione a favore di società preesistenti (nella quale si ri-produce una situazione sostanzialmente analoga a quella della fusione per incorpora-zione), sia in caso di scissione a favore di società di nuova costituzione (nella quale, in-vece, l’imputazione del disavanzo da concambio rappresenta addirittura una “conditio sine qua non” per poter dar corso all’operazione, ogni qual volta la parte di patrimonio assegnata ad una beneficiaria di nuova costituzione, pur avendo un valore effettivo posi-tivo, presenti valori contabili negativi).
E’ fatta salva ogni diversa conseguenza derivante dall’applicazione dei principi IAS – IFRS, per le società che li abbiano adottati in via obbligatoria o facoltativa.

MOTIVAZIONE

La massima affronta la specifica questione dell’ammissibilità dell’impu­tazione del c.d. disavanzo da concambio “agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dall’art. 2426, n.6, c.c. ad avviamento” (art. 2504-bis, comma 4, c.c.), nonché le sue conseguenze sul procedimento di fusione.

Il disavanzo da concambio si verifica allorché, nella fusione per incorporazione, la società incorporante deliberi un aumento di capitalea servizio del concambio delle azioni della società incorporata, di importo superiore al patrimonio netto contabile della società incorporata stessa. La differenza tra questi due valori (aumento di capitale dell’incorporante e patrimonio netto dell’incorporata) costituisce il disavanzo da concambio. Tale situazione si verifica quando i valori effettivi del patrimonio dell’incorporata sono superiori, in proporzione al capitale sociale, a quelli dell’incorporante, rendendosi necessario attribuire agli azionisti della società incorporata un numero di azioni che consenta loro di man­tenere sostanzialmente inalterato il valore delle loro partecipazioni.

Si ritiene di poter affermare la possibilità di imputare nel bilancio post fusione della società incorporante, oltre che il disavanzo da annullamento, anche il disavanzo da concambio, per le ragioni che seguono.

Anzitutto, si consideri che la lettera della legge, nel consentire la deroga al principio di continuità dei bilanci, dettato dall’art. 2504-bis, comma 4, primo periodo, c.c., non distingue la natura del disavanzo, se da annullamento o da concambio. Né d’altronde il riferimento alle condizioni previste dal numero 6 dell’art. 2426 c.c., per l’iscrizione dell’avviamento, può rappresentare un elemento decisivo in senso contrario: anche in caso di disavanzo da concambio, infatti, si può ritenere che la società incorporante e la sua compagine sociale in qualche modo acquisiscano a titolo oneroso, a fronte cioè dell’emissione di nuove azioni, il complesso aziendale che costituisce il patrimonio della società incorporata.

Nemmeno può dirsi, obiettando alla soluzione qui proposta, che l’imputazione del disavanzo da concambio non sarebbe ammissibile in quanto darebbe vita ad una rappresentazione “spuria” del valore post fusione: infatti, tale osservazione è in sé corretta, ma prova troppo, in quanto essa vale nello stesso modo anche per il disavanzo da annullamento, qualora la partecipazione nell’incorporata sia iscritta nel bilancio della società incorporante ad un valore inferiore al valore effettivo del patrimonio della società incorporata stessa. Sia nel caso del disavanzo da annullamento, che nel disavanzo da concambio, infatti, è ben possibile che il disavanzo esprima solo una parte del valore effettivo dei beni dell’incorporata, e non già tutto il loro valore effettivo o fair value. E d’altronde le circostanze da cui ciò dipende – ossia le circostanze in dipendenza delle quali il maggior valore dei beni dell’incorporata sia espresso per intero o solo in parte nel disavanzo – sono casuali sia in caso di disavanzo da annullamento, che in caso di disavanzo da concambio. Nel primo caso, infatti, esse possono consistere nel momento in cui è stata acquistata la partecipazione nell’incorporata (recente o lontano nel tempo), nelle eventuali variazioni di valore dei cespiti dell’incorporata (avvenuti nel frattempo), e nella scelta del criterio di valutazione della partecipazione (al costo o col metodo del patrimonio netto). Nel secondo caso, invece, esse consistono nella composizione del patrimonio netto delle due società partecipanti alla fusione (in particolare nel rapporto tra capitale e riserve), nonché nel rapporto tra valore nominale e valore effettivo del patrimonio delle società stesse. Vero è che sono casualità “diverse”, ma è altrettanto vero che in entrambi i casi esse possono far sì che il maggior valore “effettivo” del patrimonio dell’incorporata, rispetto al suo patrimonio netto contabile, sia rappresentato nel disavanzo da un minimo vicino allo zero per cento ad un massimo pari al cento per cento. Pertanto, le considerazioni sulla diversa natura dei disavanzi e sulla diversa “casualità” da cui dipende la loro misura, pur essendo condivisibili, non paiono decisive per ammettere l’imputazione del disavanzo solo in un caso e non nell’altro. Sia il disavanzo da annullamento che il disavanzo da concambio esprimono infatti un maggior valore del patrimonio dell’incorporata, suscettibile di essere imputato (alle condizioni qui precisate) nel bilancio dell’incorporante, sempre che, s’intende, essi esprimano “effettivamente” un maggior valore e non siano invece il frutto di “un cattivo affare” in sede di acquisto della partecipazione o di negoziazione del rapporto di cambio.

Si consideri inoltre che, mentre nella fusione sarebbero concepibili alcuni meccanismi di soddisfazione del rapporto di cambio a favore degli azionisti dell’incorporata, tali da consentire l’operazione senza dar luogo ad un disavanzo da concambio (ossia ridistribuendo il medesimo capitale sociale della società incorporante anche agli azionisti della società incorporata), diversamente, nella scissione, l’opposta tesi dell’ammissibilità della imputazione del solo disavanzo da annullamento renderebbe del tutto impraticabili talune ipotesi di scissione: ciò si verificherebbe, come evidenziato nella massima, ogni qualvolta la parte di patrimonio assegnata ad una beneficiaria di nuova costituzione, pur avendo un valore effettivo positivo, presenti valori contabili negativi. Pertanto, va rigettata un’interpretazione della norma che abbia come effetto una sia pur parziale inapplicabilità dell’istituto oggetto di disciplina.

Né infine può essere considerato come argomento decisivo in senso contrario il rilievo che tramite l’imputazione del disavanzo da concambio si verrebbe a creare del capitale sociale in parte coperto da valori non già iscritti nel bilancio della incorporata. Ciò è pur vero, ma proprio a questo riguardo si afferma la necessità – solo nel caso del disavanzo da concambio e non nell’avanzo da annullamento – di affidare agli esperti designati ai sensi dell’art. 2501-sexies c.c. anche il compito di redigere la perizia ai sensi dell’art. 2343 c.c., con l’attestazione che il valore del patrimonio della società incorporata è almeno pari all’aumento di capitale deliberato dall’incorporante al dine di emettere le azioni o quote necessarie per la soddisfazione del rapporto di cambio. Del resto, non mancano nell’ordinamento analoghe ipotesi, nelle quali la legge prevede espressamente la necessità di ricorrere alla perizia ai sensi dell’art. 2343 c.c., per valutare gli assets patrimoniali che vengono attribuiti alla società incorporante a fronte della creazione del capitale sociale: è questo il caso dell’incorporazione di una società di persone da parte di una società di capitali, come prevede l’art. 2501-sexies, comma 7, c.c. Di tale norma, quindi, si farebbe applicazione analogica anche in questa ulteriore ipotesi, in cui la fusione darebbe luogo alla creazione di capitale sociale mediante l’imputazione di valori non già iscritti nel bilancio della società incorporata. Che l’art. 2501-sexies, comma 7, c.c., non rappresenti una norma eccezionale, d’altronde, sembra abbastanza evidente, allorché si pensi che ad esso occorre necessariamente far ricorso per dare esecuzione ad una fusione “eterogenea”, mediante incorporazione, da parte di una società di capitali, di un ente di diversa natura.

103. Scissione “doppia” a favore di una medesima società beneficiaria (art. 2506 c.c.)

E’ legittima la scissione contemporanea di due società mediante assegnazione di una parte del loro patrimonio a favore di una medesima società beneficiaria, sia essa preesistente (nel qual caso potrà darsi luogo o a due distinti atti di scissione o a un unico atto di scissione con la partecipazione di tutte le società coinvolte nell’operazione), ovvero di nuova costituzione (nel qual caso si darà luogo necessariamente ad un unico atto di scissione con il quale si dà esecuzione ad un unico progetto di scissione approvato da tutte le società coinvolte nell’operazione).
La scissione “doppia” a favore di una medesima beneficiaria può inoltre essere configurata, per ciascuna delle società scisse, sia come scissione parziale che come scissione totale.

MOTIVAZIONE

E’ legittima la scissione contemporanea di due società mediante assegnazione di una parte del loro patrimonio a favore di una medesima società beneficiaria, sia essa preesistente (nel qual caso potrà darsi luogo o a due distinti atti di scissione o a un unico atto di scissione con la partecipazione di tutte le società coinvolte nell’operazione), ovvero di nuova costituzione (nel qual caso si darà luogo necessariamente ad un unico atto di scissione con il quale si dà esecuzione ad un unico progetto di scissione approvato da tutte le società coinvolte nell’operazione).
La scissione “doppia” a favore di una medesima beneficiaria può inoltre essere configurata, per ciascuna delle società scisse, sia come scissione parziale che come scissione totale.

140. Fusione e scissione transfrontaliera con incorporante o beneficiaria extra UE, la cui legge non prevede l’atto di fusione o scissione (art. 2504 c.c.; artt. 2, 4 e 12 d.lgs. 108/2008; art. 25, comma 3, l. 218/1995)

La fusione per incorporazione in una società soggetta a legge diversa da quella italiana, ancorché soggetta alla legge di uno Stato non membro dell’UE la quale non richieda l’atto di fusione, si perfeziona e ha effetti per l’ordinamento italiano solo in forza di un atto di fusione avente i requisiti di cui agli artt. 2504 c.c. e 12 d.lgs. 108/2008.

MOTIVAZIONE

L’atto pubblico di fusione rappresenta una fase essenziale del procedimento di fusione di una società italiana anche quando questa partecipi ad una fusione transfrontaliera da cui risulti (come nuova società o come incorporante) una società straniera: se la legge della società risultante dalla fusione richiede l’atto pubblico di fusione, questo verrà redatto dall’autorità competente secondo quella legge e poi depositato (in copia) presso un notaio italiano affinché se ne possa curare il deposito per l’iscrizione nel registro delle imprese (insieme al certificato di cui all’art. 14 d.lgs. 108/2008); se la legge della società risultante dalla fusione non richiede l’atto pubblico di fusione ai fini del perfezionamento dell’operazione, l’atto deve essere redatto dal notaio italiano (art. 12, comma 3, d.lgs. 108/2008) e rappresenta una condizione per il rilascio del certificato preliminare avente il contenuto di cui all’art. 11 d.lgs. 108/2008, in quanto con tale certificato il notaio attesta (a beneficio dell’autorità competente al controllo finale di legittimità) il regolare adempimento di tutti gli atti e le formalità richiesti dalla legge italiana e l’inesistenza di circostanze ostative all’attuazione della fusione per quanto attiene alla società italiana.

In altri termini, mentre nelle fusioni transfrontaliere con risultante italiana, il certificato preliminare richiesto dall’art. 11 d.lgs. 108/2008 precede l’atto di fusione poiché questo verrà certamente redatto in linea con la legge italiana in contemporanea con l’espletamento del controllo finale di legittimità a cura dello stesso notaio rogante, nelle fusioni transfrontaliere con risultante straniera il certificato preliminare in linea di principio segue l’atto di fusione poiché la mancanza di quest’ultimo non consente di poter affermare che è stato compiuto tutto quanto richiesto dalla legge italiana per il perfezionamento dell’operazione da parte della società che vi è soggetta: senza l’atto, il procedimento, per parte italiana, non è completo. Tuttavia, quando si è certi che in base alla legge della risultante l’atto pubblico di fusione ad opera dell’autorità competente non potrà mancare e – va aggiunta la seguente implicita condizione – non potrà che soddisfare i requisiti richiesti dalla legge italiana, il certificato preliminare viene rilasciato prima dell’atto per poterne consentire la stipula: la legge straniera potrebbe infatti, come la nostra, far coincidere la redazione dell’atto con l’espletamento del controllo finale di legittimità, allora subordinando la ricevibilità dell’atto all’ottenimento dei certificati preliminari delle società partecipanti.

Tale conclusione vale a fortiori per le operazioni transfrontaliere a cui partecipino, anche in posizione di società incorporante o beneficiaria, società non comunitarie o non rientranti tra quelle a cui si applica in via diretta la Decima Direttiva e la legge italiana di attuazione: quand’anche la legge applicabile a tali società non prevedesse l’atto di fusione o di scissione, tale atto rimane una fase imprescindibile del procedimento che, tanto ai sensi dell’art. 25  l. 218/1995 quanto in applicazione analogica dell’art. 12, comma 3, d.lgs. 108/2008, la società italiana deve rispettare per poter perfezionare l’operazione validamente e con i dovuti controlli.

Ne consegue che in caso di incorporazione di una società di diritto italiano in una società di uno Stato extra UE che non richiede l’atto di fusione non può affermarsi che l’atto di fusione non sia dovuto neanche per la legge italiana. Non si potrebbe infatti affermare che un siffatto caso non rientri direttamente nella sfera di applicazione del d.lgs. 108/2008 e che un certificato di fusione rilasciato dall’autorità straniera in applicazione della legge dell’incorporante soddisfi ad ogni esigenza richiesta dalla legge italiana per addivenire alla cancellazione della società italiana incorporata dal registro delle imprese.

Diversamente opinando, si trascurerebbe il tema dell’applicabilità analogica delle disposizioni contenute nel d.lgs. 108/2008 e si fraintenderebbe la corretta interpretazione dell’art. 25 l. 218/1995. Sotto il primo profilo, è evidente che, se nella fusione la cui incorporante è una società di altro Stato membro non è ammissibile omettere l’atto pubblico di fusione sebbene non richiesto dalla legge dell’incorporante, a maggior ragione non si può prescindere da quell’atto ove l’incorporante sia extra UE, e in quanto tale nemmeno soggetta ad una legge armonizzata con la legge italiana tramite le direttive in materia: si darebbe altrimenti luogo ad una discriminazione al rovescio rispetto alle fusioni intracomunitarie (vi sarebbero, infatti, minore rigore e minori controlli nelle fusioni extracomunitarie, ove finirebbe per mancare il controllo del notaio, o di altra autorità a ciò autorizzata dalla legge italiana, sull’assenza di opposizioni e sul ricorrere di ogni altra circostanza e condizione attinente alla fase successiva alla delibera di approvazione del progetto, senza le quali l’operazione non potrebbe validamente perfezionarsi), discriminazione del tutto ingiustificata e tale da porre il sistema in conflitto con l’art. 3, comma 1, Cost.. Sotto il secondo profilo, si dimenticherebbe che l’art. 25 l. 218/1995 – la cui applicazione alle fusioni extracomunitarie è confermata dall’art. 3, comma 3, d.lgs. 108/2008 – prescrive l’integrazione delle normative nazionali in concorso, e non già la disapplicazione della legge italiana dell’incorporata a favore della legge dell’incorporante straniera, specie quando quest’ultima non pretende di impedire la realizzazione degli atti richiesti dalla legge dell’incorporata.

Nota bibliografica

Anteriormente al d.lgs. 108/2008, la disciplina delle fusioni e delle scissioni transfrontaliere era contenuta unicamente nell’art. 25 l. 218/1995 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, dedicato alla legge regolatrice delle persone giuridiche. Con riferimento al terzo comma del citato articolo, la dottrina internazionalprivatistica chiarisce anzitutto che «la disposizione in esame (.) non costituisce una norma di conflitto avente la funzione di individuare, in generale, la legge regolatrice di detti fenomeni, ma piuttosto una norma di diritto internazionale privato “materiale” (.) che limita la portata del richiamo internazionalprivatistico fissando una regola ad hoc in tema di trasferimenti di sede e di fusioni internazionali, e precisamente stabilendo un requisito che tali vicende societarie devono comunque soddisfare per poter essere riconosciute come efficaci all’interno dell’ordinamento italiano» (M.V. Benedettelli, La legge regolatrice delle persone giuridiche dopo la riforma del diritto internazionale privato, in Riv. soc., 1997, p. 96). Ciò premesso, nell’eventualità che le leggi degli Stati interessati disciplinino l’operazione in modo difforme, «prima di giungere alla conclusione che la fusione non sia attuabile, o riconoscibile, nell’ordinamento italiano (.) ci si dovrà però interrogare sul se tali difformità si traducano in valutazioni effettivamente confliggenti, e se tale conflitto non sia superabile facendo ricorso a tecniche internazionalprivatistiche volte a favorire il contemperamento tra le diverse leggi che concorrono nella disciplina di una stessa fattispecie concreta di fusione», fermo restando che «un “vero” conflitto di leggi andrà escluso quando rispetto ad uno stesso atto le leggi in concorso pongano requisiti diversi ma “omogenei”, e quindi “graduabili”, giacché in questo caso l’applicazione della legge più rigorosa dovrà ritenersi, sia pure indirettamente, soddisfare il disposto dell’altra legge: così, prevarrà la disposizione che richiede la forma solenne per l’atto di fusione (rispetto a quella che consente che lo stesso venga concluso in forma di scrittura privata)» (così lo stesso M.V. Benedettelli, Le fusioni transfrontaliere, in Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa-G.B. Portale, 4, Torino, 2007, p. 380, il quale sempre a proposito dell’atto di fusione ulteriormente precisa che “nell’ipotesi, in vero assai teorica, in cui l’altra lex societatis vietasse espressamente tale adempimento, o ponesse previsioni con lo stesso inconciliabili, dovrebbe concludersi per l’impossibilità di dar corso alla fusione” (M.V. Benedettelli, Profili di diritto internazionale e europeo delle società , di prossima pubblicazione in Codice commentato a cura di P. Abbadessa e G.B. Portale, § 8).

In seguito all’emanazione del d.lgs. 108/2008, attuativo della direttiva 2005/56/CE relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali, il quadro normativo in materia si è notevolmente ampliato. In particolare, il citato decreto «si applica alle fusioni tra una o più società costituite in conformità della legge italiana (.) e una o più società costituite in conformità della legge di altro Stato membro (.) dalle quali risultino una società italiana o di altro Stato membro», laddove «non si applica alle fusioni che coinvolgano almeno una società non riconducibile alle predette categorie (.). In tali casi, peraltro, l’art. 2 par. 3 del decreto dispone l’applicazione di un noyau durdelle sue disposizioni» (P. Bertoli, Le fusioni transfrontaliere alla luce del recepimento italiano della decima direttiva societaria, in Riv. dir. internaz., 2010, pp. 39 s.). D’altro canto, come è stato osservato, il delineato ambito di applicazione non esclude il ricorso all’analogia: in effetti, «anche lo Stato terzo (come lo Stato membro con riguardo a società di capitali non beneficiarie della libertà di stabilimento) potrebbe essersi dotato di norme sulle fusioni transfrontaliere del tutto compatibili con le norme del Decreto che non rientrano nel predetto “nucleo duro” (.) e la cui disapplicazione potrebbe dare origine ad una disparità di trattamento tra fattispecie simili di difficile giustificazione. A questi problemi si potrà verosimilmente ovviare con lo strumento dell’analogia, facendo prevalere le norme del Decreto non direttamente applicabili su quelle eventualmente diverse dettate per le fusioni domestiche» (M.V. Benedettelli-G.A. Rescio, Il Decreto Legislativo n. 108/2008 sulle fusioni transfrontaliere (alla luce dello Schema di legge di recepimento della X Direttiva elaborato per conto del Consiglio Nazionale del Notariato e delle massime del Consiglio Notarile di Milano), in Riv. dir. soc., 2009, p. 745).

Del tutto minoritaria (e in contrasto con la massima di cui sopra) è la diversa impostazione prospettata in una risposta a quesito indirizzato al Consiglio Nazionale del Notariato, concernente l’incorporazione di una società di diritto italiano in una società di diritto del Delaware, ove – appurata la non necessità dell’atto di fusione da parte della legge dell’incorporante e il rifiuto dei rappresentanti della società statunitense ad intervenire nell’atto di fusione, certamente non richiesto ma nemmeno vietato dalla legge del Delaware – gli estensori della risposta ritengono che «non occorre la redazione di un apposito atto di fusione in forma pubblica, in quanto la fusione diviene efficace ed è resa pubblica attraverso la compilazione del certificate of incorporation da parte del Secretary of State», sul presupposto che il caso non rientri direttamente nella sfera di applicazione del d.lgs. 108/2008 e il certificate of incorporation rilasciato dal Secretary of State in applicazione della legge del Delaware soddisfi ad ogni esigenza richiesta dalla legge italiana per addivenire alla cancellazione della società italiana incorporata dal registro delle imprese (si veda Quesito di impresa n. 266-2012/I del 17 dicembre 2012, estensori A. Ruotolo-D. Boggiali). Per la critica a questa posizione v. G.A. Rescio, Fusioni e scissioni, di prossima pubblicazione in Trattato delle società a responsabilità limitata diretto da C. Ibba e G. Marasà, vol. VII, cap. III, § 6. [Nota bibliografica a cura di M. Borio]

180 Esenzione dalla situazione patrimoniale aggiornata in caso di fusioni e scissioni riconducibili all’art. 2505 c.c. (artt. 2501-quater, 2505, 2505-bis e 2506-ter c.c.; artt. 110, 113, 114, 115, 143 e 156 Dir. UE 2017/1132)

MASSIMA

L’esenzione ex lege dalla redazione della situazione patrimoniale di cui all’art.
2501-quater c.c., espressamente prevista in caso di “incorporazione di una o più società
in un’altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote” secondo
quanto disposto dall’art. 2505-bis, comma 1, c.c., come modificato dal d.lgs. 123/2012,
si applica anche al caso di incorporazione di società possedute al cento per cento e alle
altre fattispecie di fusione e scissione riconducibili all’art. 2505 c.c., pur in mancanza di
una espressa previsione in tal senso.
MOTIVAZIONE
L’art. 2501-quater c.c. pone in capo agli amministratori di società interessate da procedimenti di fusione l’obbligo di redigere una situazione patrimoniale aggiornata, quando l’ultimo bilancio di esercizio sia riferito a data superiore ai sei mesi dal giorno del deposito del progetto di fusione presso la sede sociale o dalla sua pubblicazione sul sito internet della società, salvo il ricorso alla relazione finanziaria semestrale di cui all’art. 154-ter t.u.f. per le società con azioni quotate su mercati regolamentati. Altrettanto vale per la scissione in forza dell’art. 2506-ter, comma 1, c.c. Tale situazione patrimoniale va depositata presso la sede sociale o pubblicata sul sito internet della società nei trenta giorni (salva rinunzia al termine all’unanimità dei soci) che precedono la decisione di approvazione del progetto (art. 2501-septies c.c., richiamato dall’art. 2506-ter, comma 5, c.c.) e poi depositata con la decisione di approvazione del progetto nel registro delle imprese (art. 2502-bis c.c., richiamato dall’art. 2506-ter, comma 5, c.c.).
Ciò nonostante in tutte le fusioni e scissioni non si procede alla redazione della situazione patrimoniale se vi rinunziano tutti i soci e i portatori di strumenti finanziari che hanno il diritto di voto sull’approvazione del progetto (artt. 2501-quater, comma 3, c.c., e 2506-ter, comma 4, c.c.).
In alcuni casi, inoltre, gli amministratori sono esentati dal redigere e conseguentemente depositare la situazione patrimoniale aggiornata, senza che ciò richieda il previo unanime consenso degli aventi diritto al voto.
Sono due i casi in cui è espressamente prevista una esenzione ex lege della situazione patrimoniale: (i) il caso, previsto dall’art. 2505-bis c.c., della “incorporazione di una o più società in un’altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote, qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso”; (ii) il caso, previsto dall’art. 2506-ter, comma 3, c.c., che si ha “quando la scissione avviene mediante la costituzione di una o più nuove società e non siano previsti criteri di attribuzione delle azioni o quote diversi da quello proporzionale”.
Nessuna esenzione è espressamente prevista nella fusione per incorporazione di società interamente possedute e nella speculare scissione di società a favore di beneficiaria che la possiede interamente, nonché in tutte le ulteriori fattispecie di fusione e scissione riconducibili – in quest’ultima per il tramite dell’art. 2506-ter, comma 5, c.c. – all’art. 2505 c.c., ivi inclusi i casi di fusione e scissione che coinvolgono società nelle quali si replica una identica base sociale (gli stessi soci nelle stesse proporzioni e con gli stessi diritti: per questa ed altre estensioni v. le massime 22 e 23 del 18 marzo 2004).
Tuttavia, una medesima esenzione, una volta sancita nei casi in cui viene espressamente menzionata, deve essere riconosciuta anche – e, per certi versi, a maggior ragione – nelle fattispecie riconducibili all’art. 2505 c.c. per ragioni connesse alla ratio sottesa alla norma che prescrive la situazione patrimoniale quale ricostruibile proprio alla luce delle esenzioni espressamente stabilite e per ragioni di coerenza del sistema.
Per quanto alla ratio della prescrizione, si inizi con l’osservare che, se la situazione patrimoniale è rinunziabile da parte dei soci e dei portatori di strumenti finanziari con diritto di voto, ciò significa che essa non risponde agli interessi dei creditori e dei terzi in generale: tali interessi rilevano al riguardo soltanto per la necessità che, ove redatta, la situazione venga pubblicata con la delibera di approvazione del progetto. Ne deriva che la redazione della situazione patrimoniale risponde esclusivamente all’interesse (all’informazione) dei soggetti che partecipano alla società e possono partecipare alla decisione sull’operazione.
Peraltro, se la situazione patrimoniale non è richiesta nei casi di cui agli artt. 2506- ter, comma 3, e 2505-bis c.c., ciò significa che essa non sempre è ritenuta uno strumento imprescindibile di informazione per i partecipanti alle società coinvolte.
In primo luogo, non necessita (art. 2506-ter, comma 3) quando gli stessi soci si ritrovino ad essere gli unici soci, e con le stesse proporzioni e diritti, della società che origina dalla scissione della loro società: ciò perché il valore complessivo delle loro partecipazioni non può cambiare, a scissione realizzata, rispetto alla situazione anteriore, indipendentemente da quale sia la situazione patrimoniale della scissa. A ben vedere, però, lo stesso accade nel caso di beneficiaria già esistente che abbia gli stessi soci della scissa i quali partecipino alle due società nelle medesime proporzioni e con i medesimi diritti; nonché nel caso di scissione a favore di beneficiaria interamente posseduta dalla scissa (scissione inversa) se la base sociale della scissa si ripropone inalterata nella beneficiaria: anche in tali casi, ricorrendo la medesima ratio, non v’è ragione di pretendere la situazione patrimoniale aggiornata.
In secondo luogo, tale situazione non è richiesta nella fusione e nella scissione tra società nelle quali una possiede l’altra in misura non inferiore al 90% del capitale se alla minoranza interna alla società da altra posseduta si offre l’exit a valori di recesso: e ciò benché tale minoranza possa giovarsi delle informazioni desumibili da situazioni patrimoniali aggiornate proprio per optare in modo ponderato tra il rimanere soci secondo il rapporto di cambio indicato nel progetto (ma non giustificato e illustrato nella relazione dell’organo amministrativo, anch’essa dispensata) e il cedere la propria partecipazione per il corrispettivo offerto. A maggior ragione, allora, non deve aversi per imposta la situazione patrimoniale nelle fusioni e scissioni riconducibili all’art. 2505 c.c., posto che in tali fattispecie non si pone né un problema di verifica del rapporto di cambio né un problema di scelta tra il partecipare alla società risultante con la posizione prevista nel progetto e il cedere a giusto prezzo la propria attuale partecipazione.
Del resto, il difetto di coordinamento tra le disposizioni del codice civile in argomento (artt. 2505, 2505-bis, 2506-ter, comma 3, c.c.), a cui la massima pone rimedio, si spiega perché il testo attuale degli artt. 2505-bis e 2506-ter, comma 3, c.c. è frutto dell’adeguamento, realizzato con il d.lgs. 123/2012, alla Dir. 78/855/Cee, come modificata con la Dir. 109/2009/CE, la quale è intervenuta a fini semplificatori sui casi da ultimo considerati, senza avvedersi che le semplificazioni introdotte in tali fattispecie, con l’intento sostanziale di parificarle alle semplificazioni già presenti nelle operazioni tra società tra cui intercorre un possesso totalitario, erano addirittura maggiori di quest’ultime, nelle quali l’esenzione dalla situazione patrimoniale aggiornata non era testualmente prevista.
Tale difetto di coordinamento permane nella Dir. (UE) 2017/1132, nella quale la normativa precedente è confluita, sicché anche a livello comunitario si impone una interpretazione teleologica e sistematica per la quale, se la situazione patrimoniale aggiornata non viene prescritta per le fusioni in cui si incorporano società possedute almeno al 90 per cento alla condizione predetta (artt. 114 e 115), essa deve ritenersi non pretesa neanche, e a maggior ragione, nell’incorporazione di società interamente possedute (art. 110) nonostante il mancato richiamo, tra le disposizioni non applicabili a quest’ultima fattispecie,
di quella relativa alla situazione patrimoniale aggiornata (art. 97, par. 1, lettera c). Il difetto
di coordinamento nella fonte comunitaria e la sua indecisione sulla imperatività o facoltatività della disposta esenzione per gli Stati membri (si confronti il testo degli artt. 114 e 115) spiegano anche perché alcuni Stati, con coerenza, non hanno ritenuto di riconoscere l’esenzione in discorso tanto nelle situazioni di possesso totalitario quanto in quelle di possesso maggioritario non inferiore al 90 per cento.

 

 

NOTA BIBLIOGRAFICA
Nel senso prospettato dalla Massima si v. RESCIO G.A., La fusione e la scissione, in Aa.Vv., La trasformazione. La fusione e la scissione. Lo scioglimento e la liquidazione in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da C. Ibba e G. Marasà, Cedam, 2015, 219 e s. ove si legge: “[..] l’art. 2505-bis c.c. in un primo tempo riconnetteva la non necessità della sola relazione degli esperti [..] Tale disposizione, tuttavia, è stata modificata dal d.lgs. 123/2012, il quale con intento di semplificazione ha aggiunto anche la dispensa dalla relazione degli amministratori e dalla situazione patrimoniale. L’esenzione dalla relazione degli amministratori parifica la fattispecie dell’art. 2505-bis a quella dell’art. 2505 [..] L’esenzione dalla situazione patrimoniale, addirittura, va oltre quanto tuttora prevede l’art. 2505, ove non si legge di alcuna deroga all’art. 2501-quater. È più che evidente, peraltro, che il disallineamento delle due disposizioni in punto di non necessità della situazione patrimoniale non è frutto di una scelta intenzionale. Se la situazione patrimoniale non è più richiesta nell’incorporazione di una società posseduta al 90%, dove essa potrebbe fornire utili spunti per consentire alla minoranza di verificare se sia preferibile conseguire le partecipazioni assegnate o farsi acquistare le proprie partecipazioni, a maggior ragione non v’è motivo che venga richiesta nell’incorporazione di società interamente posseduta. Il difetto di coordinamento, che avrebbe dovuto realizzarsi mediante un parallelo intervento sul testo dell’art. 2505, co. 1, sembra allora rimediabile dall’interprete proprio alla luce dello scopo del d.lgs. n. 123/2012 di parificazione del corredo documentale richiesto nelle fattispecie riconducibili alle fusioni e scissioni semplificate [..]”
Su tale questione si v. altresì SALAFIA V., L’incorporazione di società posseduta al 90 %, in Soc., 2017, 1193 e ss. ove si legge, (nella parte relativa all’analisi dell’art. 2505 c.c.): “Non è prevista la disapplicazione dell’art. 2501-quater c.c., il quale impone agli amministratori delle società partecipanti alla fusione la redazione della situazione patrimoniale di ciascuna società con l’osservanza delle norme sul bilancio di esercizio (con riferimento tacito all’art. 2426 c.c.); tuttavia l’omissione di questa norma, fra quelle da disapplicare, si spiega perché i soci della società incorporante conoscono già la consistenza ed il valore del patrimonio dell’incorporanda, secondo le notizie fornite dal bilancio di esercizio e l’unico socio della incorporanda, costituito dalla società incorporante, conosce pienamente il patrimonio della incorporanda della cui gestione essa si occupa per il tramite dell’organo amministrativo da essa stessa costituito.” Si vedano anche GENGHINI L. – SIMONETTI P., Le società di capitali e le cooperative, Cedam, 2015, 1367 e ss., i quali evidenziano la maggior semplificazione, a seguito dell’intervento normativo suddetto, in caso di incorporazione di società possedute al novanta per cento, senza tuttavia prendere posizione sull’applicabilità delle stesse anche in caso di incorporazione di società possedute al cento per cento.
Sul punto si v. altresì CACCHI PESSANI S., Art. 2505-bis, in Delle società, dell’azienda, della concorrenza, Commentario del Codice Civile, diretto da E. Gabrielli, Utet, Torino, 2015, 1595 e ss., il quale evidenzia le diverse ragioni che stanno alla base delle semplificazioni previste dagli artt. 2505 e 2505-bis c.c., senza tuttavia prendere espressamente posizione sulla questione prospettata dalla Massima: “la norma è ispirata a logiche in parte analoghe a quelle che giustificano l’art. 2505 c.c. [..] Tuttavia, mentre la disciplina dettata dall’art. 2505 c.c. per l’incorporazione di società interamente possedute rappresenta un naturale adattamento del procedimento di fusione alle caratteristiche concrete di una operazione che non dà luogo a concambio e non determina l’allargamento
della compagine sociale dell’incorporante, l’incorporazione di società possedute al novanta
per cento incide anche sull’assetto partecipativo del gruppo e coinvolge interessi che fanno capo alle compagini sociali di tutte le società che partecipano alla fusione [..].
Le semplificazioni disposte dalla norma in commento riflettono allora, più che una caratteristica intrinseca e specifica dell’operazione, una valutazione di opportunità del legislatore [..].”
In senso contrario si v., invece, D’ANGELO A., Incorporazione di società interamente possedute (art. 2505 c.c.), in Codice delle Società , a cura di N. Abriani, Utet, Torino, 2016, 2374 ove si legge: “da tale nuovo assetto normativo può fondatamente desumersi che, coerentemente con il disposto dell’art. 25 della III dir. CE, l’obbligo di deposito (o di pubblicazione sul web) della situazione patrimoniale ricorra, in capo alla incorporante, anche nell’ipotesi di fusione semplificata qui esaminata a meno che i soci non vi abbiano rinunciato con consenso unanime ai sensi dell’art. 2501-quater, ult. co.”
In generale sulle fusioni semplificate, prima del D.lgs. 22 giugno 2012, n. 123, si v. ATLANTE N., La fusione semplificata, in Riv. not., 2007, 637 e ss.; CNN STUDIO  204/2009/I, La fusione cd. semplificata di cui all’art. 2505 cod. civ.: casistica e problemi
dopo la riforma, di MUSCARIELLO e SANTANGELO; GENGHINI L. – SIMONETTI P., Le società
di capitali e le cooperative, Cedam, 2015, 1367 e ss.; FERRUCCI A. – FERRENTINO C., Società di capitali, società cooperative e mutue assicuratrici, Milano, Giuffrè, 2012, 2241 e ss.; SALAFIA V., La fusione per incorporazione di società interamente o al 90 % possedute, in Soc., 2006, 16 e ss.; BRODASCA M.T., Artt. 2505 e 2505-bis, in Commentario alla riforma delle società , diretto da P. Marchetti – L.A. Bianchi – F. Ghezzi – M. Notari, Milano, Egea, 2006, 975 e ss.; GUIZZI G. – G. FERRI JR, Il progetto di fusione e i documenti preparatori. Decisione di fusione e tutela dei creditori, in Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Utet, 2007; MAGLIULO F., La fusione delle società , Ipsoa, 2009, 558 e ss.; SANTAGATA C., Le fusioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, Utet, 2004; SCOGNAMIGLIO G., Le fusioni e le scissioni semplificate nella riforma del diritto societario, in Riv. not., 2003, 889 e ss.; MICCOLI R., Artt. 2505 e 2505-bis, in La riforma delle società , a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Giappichelli, Torino, 2003,471 e ss. A seguito delle modificazioni apportate dal D.lgs. 22 giugno 2012, n. 123 si v.: BUSANI A., Fusioni e scissioni più facili con il D.Lgs. n. 123/2012. Ma internet “semplifica” davvero fusioni e scissioni?, in Soc., 2012, 1028 e ss.; CNN STUDIO N. 101/2013/I, Le semplificazioni in materia di documentazione nella fusione e nella scissione, di ATLANTE N. e RUOTOLO A.; PANDIMIGLIO M., Le nuove modifiche al Codice Civile in materia di operazioni straordinarie fra imprese: la riduzione degli obblighi di informazioni in caso di fusioni e scissioni societarie, in Nuove leggi civ. comm., 2013, 149 e ss.; ID., Le operazioni straordinarie tra imprese alla luce del d.lgs. 22 giugno 2012, n. 123, tra “virtualizzazione” degli obblighi di informazione e riduzione di tutela dei terzi creditori, in Contratto e impresa, 2013, 1122 e ss., ed ivi 1146 e s.; DEMURO I., Fusioni e scissioni: nuove semplificazioni documentali e pubblicitarie, in Giur. comm., 2014, I, 427 e ss.; GENOVESE A., Art. 2505 e 2505-bis, in Le società per azioni. Codice civile e norme complementari, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Milano, Giuffrè, 2016, 3379 e ss.; SALAFIA V., L’incorporazione di società posseduta al 90 %, in Soc., 2017, 1193 e ss.; D’ANGELO A., Incorporazione di società interamente possedute (art. 2505 c.c.), in Codice delle Società , a cura di N. Abriani, Utet, Torino, 2016, 2361 e ss.; D’ANGELO A, Incorporazione di società possedute al novanta per cento (art. 2505-bis c.c.), in Codice delle Società , a cura di N. Abriani, Utet, Torino, 2016, 2377 e ss.; CACCHI PESSANI S., Art. 2505, in Delle società, dell’azienda, della concorrenza, Commentario del Codice Civile, diretto da E. Gabrielli, Utet, Torino, 2015, 1579 e ss.; CACCHI PESSANI S., Art. 2505-bis, in Delle società, dell’azienda, della concorrenza, Commentario del Codice Civile, diretto da E. Gabrielli, Utet, Torino, 2015, 1595 e ss. [nota bibliografica a cura di MARTA PIN]
Massima n. 182 – 17 settembre 2019: Obbligo di menzione della perizia di stima in caso di scissione realizzata “mediante aumento di capitale con conferimento di beni in natura o di crediti” (artt. 2506-ter, comma 2, e 2343 c.c.)

MASSIMA

L’obbligo di menzione imposto dall’art. 2506-ter, comma 2, c.c., quando “la scissione si realizza mediante aumento di capitale con conferimento di beni in natura o di crediti”, è diretto unicamente a rendere nota l’avvenuta elaborazione della relazione di stima di cui all’art. 2343 c.c., ove prevista, e il registro delle imprese presso il quale essa è depositata. Tale prescrizione non impone invece la redazione della relazione di stima in ogni ipotesi in cui all’esito della scissione il capitale della società beneficiaria venga aumentato. La relazione di stima è pertanto necessaria solo nei casi in cui essa sia dovuta ai sensi dell’art. 2501-sexies, comma 7, c.c. (scissione di società di persone a favore di beneficiaria società di capitali, salvo quanto precisato nella massima n. 27), nonché negli altri casi imposti dall’ordinamento, tra cui quello individuato dalla massima n. 72 (imputazione a capitale del disavanzo “da concambio” nelle scissioni mediante incorporazione).

L’obbligo di menzione imposto dall’art. 2506-ter, comma 2, c.c., non fa venir meno la facoltà di rinunciare, ai sensi dell’art. 2506-ter, comma 4, c.c., alla redazione della relazione illustrativa degli amministratori di cui all’art. 2501-quinquies c.c. In tal caso, la menzione imposta dall’art. 2506-ter, comma 2, c.c., è effettuata nel progetto di scissione.

L’obbligo di indicare il registro delle imprese presso il quale è depositata la relazione di stima ai sensi dell’art. 2343 c.c. è assolto con l’indicazione del registro delle imprese presso il quale sarà depositata la decisione di scissione, con allegata la relazione di stima stessa.

L’obbligo di menzione imposto dall’art. 2506-ter, comma 2, c.c., non è applicabile al di fuori dei casi di scissione a favore di una società per azioni, stante l’espresso riferimento alla relazione di stima di cui all’art. 2343 c.c. e la circostanza che la norma dà attuazione a quanto previsto dalla Direttiva CE 2009/101 (ora art. 141 della Direttiva UE 2017/1132), con riferimento alle sole società per azioni.

Commissione del Consiglio Notarile di Roma

ATTUAZIONE DELLA FUSIONE/SCISSIONE IN PENDENZA DI OPPOSIZIONE DEI CREDITORI

Il deposito presso una banca delle somme necessarie a soddisfare i creditori costituisce cautela prevista espressamente dalla legge per solo il caso in cui si voglia stipulare l’atto di fusione/scissione prima della scadenza del termine per l’opposizione in assenza di opposizioni e non appare utilizzabile nel diverso caso in cui sia stata già presentata opposizione alla fusione/alla scissione da uno o più creditori, a meno che il Tribunale, in presenza del deposito,  autorizzi la stipula ex art. 2445 u.c. del c.c..

In altre parole nel secondo caso (opposizione presentata)  non è consentito stipulare l’atto di fusione (di scissione), anche se risulti il deposito presso una banca delle somme necessarie a soddisfare il creditore (o ciascun creditore) opponente, a meno che il Tribunale si sia pronunciato ex art. 2445 u.c. c.c. disponendo che la fusione (scissione) abbia luogo nonostante l’opposizione, ritenendo che il deposito delle somme costituisca idonea garanzia.

SCISSIONE NEGATIVA 

E’ ammissibile, alle condizioni di seguito indicate, la scissione mediante assegnazione alla o alle beneficiarie di un netto patrimoniale avente valore negativo sia dal punto di vista contabile sia a valori correnti.

In tal caso, quanto alla determinazione del rapporto di cambio, l’operazione è attuabile laddove ricorra almeno una delle seguenti circostanze:

1)      non si debba procedere a concambio in quanto ricorrano i presupposti di applicazione del combinato disposto dell’art. 2506-ter, ultimo comma, e dell’art. 2505 c.c. (scissione in favore di beneficiaria preesistente che possiede l’intero capitale della scissa) ovvero di taluna delle altre ipotesi assimilabili a tale fattispecie, quale quella in cui sussista l’identità delle compagini sociali della scissa e della beneficiaria preesistente;

2)      si assegnino in concambio, in ipotesi di scissione parziale, solo azioni o quote della scissa non già in favore di soci della scissa medesima, bensì in favore dei soci della beneficiaria preesistente;

3)      si attribuiscano in concambio, in ipotesi di scissione totale, ai soci della beneficiaria preesistente assegnataria del netto negativo, partecipazioni nell’altra o nelle altre beneficiarie.

Sul piano patrimoniale l’operazione è ammissibile laddove ricorra almeno una delle seguenti circostanze:

1)      il patrimonio netto della beneficiaria preesistente presenti un saldo positivo idoneo ad assorbire il netto negativo assegnatole, senza dar luogo nella beneficiaria stessa alla fattispecie di cui all’art. 2447 c.c. o dell’art. 2482-ter c.c.;

2)      si tratti di una scissione a scopo meramente liquidativo, siccome effettuata a favore di società preesistente in stato di liquidazione e prevedendosi che la società beneficiaria continui ad essere una società in stato di liquidazione.

Consiglio Notarile di Firenze, Pistoia e Prato

Massima n. 50 aggiorn. 6/2015

FUSIONE E SCISSIONE DI SOCIETÀ IN CONCORDATO PREVENTIVO CON LIQUIDAZIONE

Sono di competenza esclusiva dell’organo amministrativo, con il controllo del commissario giudiziale, gli atti del procedimento di scissione (o di fusione) che sia esecutiva di un concordato preventivo omologato con liquidazione dell’attivo, anche qualora sia nominato un liquidatore giudiziale del patrimonio sociale.

Consiglio Nazionale del Notariato

Studio di Impresa n. 69-2009/I, La disciplina della scissione “asimmetrica”: l’ambito di applicazione e l’interferenza del consenso individuale sul procedimento deliberativo, in CNN Notizie del 13 maggio 2009: «[…] Si ritiene pertanto che il consenso individuale, non all’approvazione del progetto di scissione, perché tale non è il suo oggetto, ma alla distribuzione di partecipazioni nella scissa in cambio della mancata (totale o parziale) assegnazione di partecipazioni in una o più beneficiarie, possa essere prestato, oltre che in adunanza, anche in via preventiva o successiva, purché entro il termine previsto dalla legge per l’iscrizione della deliberazione di approvazione del progetto di scissione, alla stregua di quanto previsto o sostenuto con riferimento alle altre ipotesi di consenso individuale sopra rievocate.

In mancanza del consenso anche di un solo socio entro il termine sopra richiamato la deliberazione di approvazione del progetto di scissione resterà definitivamente inefficace e non potrà essere iscritta […]».

Di diverso avviso il Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Massima n. L.E.10, Individuazione dei soci che devono prestare il proprio consenso ad una scissione asimmetrica, 1° pubbl. 9/15 – motivato 9/15, sopra riportata.

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ORIENTAMENTI 2019 DEL COMITATO TRIVENETO

H.C. – SPA – AMMINISTRAZIONE IN GENERALE E SISTEMA TRADIZIONALE

H.C.11 – (NATURA DELLE DETERMINAZIONI DELL’ORGANO GESTORIO UNIPERSONALE E NON APPLICABILITÀ DELL’ART. 2405 C.C. – 1° pubbl. 9/06 – modif. 9/19 – motivato 9/19) Le decisioni dell’organo gestorio unipersonale non sono il frutto di una deliberazione preceduta da una discussione ma attengono alla sfera personale del soggetto investito del potere decisorio. A quanto sopra consegue che quando la legge richiede che determinate decisioni dell’organo gestorio debbano risultare da atto pubblico (si pensi al disposto dell’art. 2410, comma 2, c.c., ovvero dell’art. 265, comma 3, del D.Lgs. n. 14/2019) nel caso in cui questo sia costituito da un unico soggetto non trovano applicazione i formalismi previsti per le decisioni degli organi collegiali né è richiesta la presenza o la preventiva convocazione del collegio sindacale (vedi anche orientamento H.K.4).

H.C.16 – (DELEGABILITÀ A SINGOLI AMMINISTRATORI O AL COMITATO ESECUTIVO DEGLI OBBLIGHI DI CUI AL COMMA 2 DELL’ART. 2086 C.C. – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritiene che i doveri attribuiti all’organo gestorio dal disposto del comma 2 dell’art. 2086 c.c., cioè quelli “di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale” siano delegabili a singoli amministratori o al comitato esecutivo, fermi restando gli obblighi di vigilanza e di intervento diretto posti a carico del consiglio di amministrazione dall’art. 2381 c.c..

H.C.17 – (LIMITI ALL’ATTRIBUZIONE DI POTERI GESTORI A SOGGETTI DIVERSI DAGLI AMMINISTRATORI – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) L’art. 2380 bis c.c., come riformato dal D.Lgs. n. 14/2019, prevede che “La gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086, secondo comma, e spetta esclusivamente agli amministratori”. Tale disposizione appare volta a rendere esplicito un principio già presente nel sistema: quello che la responsabilità della gestione dell’impresa in relazione al suo equilibrio finanziario e al mantenimento della continuità aziendale gravano necessariamente sugli amministratori (nei limiti indicati dall’art. 2381, comma 5, c.c. in presenza di organi delegati), indipendentemente da chi in concreto, nel rispetto delle regole organizzative interne, abbia deciso un determinato atto. La responsabilità necessaria degli amministratori anche quando siano stati autorizzati dai soci a da altri organi sociali a compiere un determinato atto gestorio era già affermata dall’art. 2364, comma 1, n. 5, c.c. e dall’art. 2409 terdecies, comma 1, lettera f bis, c.c.. La nuova formulazione dell’art. 2380 bis c.c. non può dunque essere intesa come una abrogazione implicita delle norme che consentono di attribuire nella s.p.a. poteri di gestione, diretta o indiretta, a soggetti diversi dagli amministratori (si pensi alla possibilità per i soci di autorizzare determinati atti degli amministratori prevista dal comma 1, n. 5, dell’art. 2364 c.c.; alla possibilità per il consiglio di sorveglianza di deliberare in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari previsti dalla lettera f bis, comma 1 dell’art. 2409 terdecies c.c.; alla nomina di procuratori speciali, institori, direttori generali o preposti a sedi secondarie). Piuttosto tale disposizione rende evidente che all’organo amministrativo spetta sempre il diritto/dovere di non compiere gli atti autorizzati dai soci o da altri organi sociali, ove ritenuti dannosi per la società.

H.G.-SPA – MODIFICHE DELL’ATTO COSTITUTIVO – OPERAZIONI SUL CAPITALE E OPERAZIONI DI RIPIANAMENTO PERDITE

H.G.39 – (AUMENTO DI CAPITALE SENZA OPZIONE A PREZZO VARIABILE E/O CON MINIMO DETERMINATO – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritengono legittime le delibere di aumento di capitale senza opzione in cui sia determinato un prezzo minimo di emissione con facoltà per gli amministratori di collocare le nuove azioni anche ad un prezzo maggiore, a loro discrezione o in base a criteri o parametri predeterminati nella delibera. Si ritengono altresì legittime le delibere di aumento di capitale senza opzione in cui il prezzo di emissione non sia determinato ma sia determinabile secondo criteri oggettivi. La somma dei prezzi effettivamente richiesti non potrà comunque essere inferiore all’aumento di capitale. Nelle suddette ipotesi il parere del collegio sindacale sulla congruità del prezzo di emissione dovrà essere espresso con riferimento al prezzo minimo o agli eventuali criteri di determinazione adottati.

H.G.40 – (AUMENTO DI CAPITALE SENZA OPZIONE CON DIRITTO DI SOTTOSCRIZIONE CONDIZIONATO – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritengono legittime le delibere di aumento di capitale senza opzione il cui diritto di sottoscrizione da parte dei soggetti a cui è riservato sia subordinato al verificarsi di determinati eventi non meramente potestativi.

H.G.41 – (ASSENZA DI UN TERMINE MASSIMO LEGALE PER LA SOTTOSCRIZIONE DI UN AUMENTO DI CAPITALE – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) L’art. 2439, comma 2, c.c. dispone che la delibera di aumento di capitale deve prevedere il termine entro il quale le azioni di nuova emissione debbano essere sottoscritte. L’art. 2441, comma 2. c.c. stabilisce poi il termine minimo legale che deve essere concesso ai soci per esercitare il diritto di opzione (quindici giorni dalla pubblicazione dell’offerta) ma non quello massimo entro il quale l’aumento debba essere sottoscritto da chiunque ne abbia diritto. Stante quanto sopra si deve ritenere che ove l’interesse sociale lo esiga, circostanza che non può mai verificarsi nell’ipotesi dell’aumento in ricostituzione di cui all’art. 2447 c.c., sia legittimo far coincidere il termine finale di sottoscrizione con un periodo particolarmente lungo, anche di anni.

H.I.- SPA – AZIONI E LIMITI ALLA LORO CIRCOLAZIONE

H.I.28 – (CONVERSIONE FORZOSA AZIONI E PARITÀ DI TRATTAMENTO DI CATEGORIA – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Nelle società azionarie non quotate si ritiene legittima la “conversione forzosa” di azioni ordinarie e/o di categoria in azioni di altra categoria, a condizione che la deliberazione adottata dall’assemblea straordinaria, in assenza del consenso unanime dei soci, rispetti il principio di parità di trattamento, se del caso applicato nella misura attenuata di cui all’art. 2376 c.c. In ipotesi di conversione “forzosa”, il socio assente, astenuto o dissenziente, sussistendo i presupposti per l’applicazione dell’art. 2437, co. 1, lett. g), c.c., ha diritto di recedere dalla società.

H.I.29 – (LEGITTIMITA’ DELLA CLAUSOLA DI RISCATTABILITA’ DELLE AZIONI DEL SOCIO INATTIVO O IRREPERIBILE – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritiene legittima la clausola statutaria che preveda che le azioni siano riscattabili, dalla società o dagli altri soci, ai sensi dell’art. 2437-sexies c.c., qualora il socio titolare di tali azioni non partecipi, nell’arco di un periodo di tempo significativo, ad alcuna attività assembleare. Nel rispetto del principio di parità di trattamento dei soci, la predetta clausola di riscattabilità può essere introdotta nello statuto, successivamente alla costituzione della società, con le maggioranze richieste per le modificazioni statutarie, purché l’operatività del riscatto si riferisca a comportamenti successivi alla data di introduzione della clausola stessa. La clausola di riscattabilità, come sopra definita, può riguardare anche solo una parte delle azioni (integrando, in tal modo, una speciale categoria di azioni, per la quale dovranno applicarsi le relative norme ed, eventualmente, i principi attinenti alla conversione forzosa di azioni già in circolazione in azioni di diversa categoria).

I.C. – SRL – AMMINISTRAZIONE

I.C.32 – (NATURA DELLE DETERMINAZIONI DELL’ORGANO GESTORIO UNIPERSONALE E NON APPLICABILITÀ DELL’ART. 2405 C.C. – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Le decisioni dell’organo gestorio unipersonale non sono il frutto di una deliberazione preceduta da una discussione ma attengono alla sfera personale del soggetto investito del potere decisorio. A quanto sopra consegue che quando la legge richiede che determinate decisioni dell’organo gestorio debbano risultare da atto pubblico (si pensi al disposto dell’art. 265, comma 3, del D.Lgs. n. 14/2019) nel caso in qui questo sia costituito da un unico soggetto non trovano applicazione i formalismi previsti per le decisioni degli organi collegiali né è richiesta la presenza o la preventiva convocazione dell’organo di controllo, ove nominato.

I.C.33 – (DELEGABILITÀ A SINGOLI AMMINISTRATORI O AL COMITATO ESECUTIVO DEGLI OBBLIGHI DI CUI AL COMMA 2 DELL’ART. 2086 C.C. – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritiene che i doveri attribuiti all’organo gestorio dal disposto del comma 2 dell’art. 2086 c.c., cioè quelli “di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale” siano delegabili a singoli amministratori o al comitato esecutivo, fermi restando gli obblighi di vigilanza e di intervento diretto posti a carico del consiglio di amministrazione dall’art. 2381 c.c..

I.C.34 – (LEGITTIMITA’ DELL’ATTRIBUZIONE DI POTERI GESTORI A SOGGETTI DIVERSI DAGLI AMMINISTRATORI – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) L’art. 2475 c.c., come riformato dal D.Lgs. n. 14/2019, prevede che “La gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086, secondo comma e spetta esclusivamente agli amministratori …”. Tale disposizione appare volta a rendere esplicito un principio già presente nel sistema: quello che la responsabilità della gestione dell’impresa in relazione al suo equilibrio finanziario e al mantenimento della continuità aziendale grava necessariamente sugli amministratori, indipendentemente da chi in concreto, nel rispetto delle regole organizzative interne, abbia deciso un determinato atto gestorio. La responsabilità necessaria degli amministratori anche quando non abbiano assunto direttamente una decisione gestoria era già affermata dall’art. 2476, comma 7, c.c. nella parte in cui dispone che gli stessi siano responsabili in solido con i soci che hanno deciso o autorizzato un atto dannoso per la società. La nuova formulazione dell’art. 2475 c.c. non può dunque essere intesa come una abrogazione implicita delle norme che consentono di attribuire nella s.r.l. poteri di gestione a soggetti diversi dagli amministratori (si pensi ai diritti diversi previsti dall’art. 2468, comma 3, c.c.; ai poteri gestori dell’assemblea dei soci previsti dall’art. 2479 c.c.; ai poteri di dirimere controversie sulla gestione assumendo decisioni vincolanti attribuibili a terzi ex art. 37 d.lgs. n. 5/2003; alla nomina di procuratori speciali, institori, direttori generali o preposti a sedi secondarie). Piuttosto tale disposizione rende evidente che all’organo amministrativo spetta sempre il diritto/dovere di non dare esecuzione a determinate decisioni gestorie da esso non assunte, ove ritenute dannose per la società (vedi orientamento I.C.5).

I.G. – SRL – MODIFICHE DELL’ATTO COSTITUTIVO – OPERAZIONI SUL CAPITALE E OPERAZIONI DI RIPIANAMENTO PERDITE

I.G.53 – (ASSENZA DI UN TERMINE MASSIMO LEGALE PER LA SOTTOSCRIZIONE DI UN AUMENTO DI CAPITALE – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) L’art. 2481 bis, comma 2, c.c. dispone che la decisione di aumento di capitale deve prevedere i termini entro i quali debba essere esercitato il diritto di sottoscrizione, stabilendo il termine minimo legale che deve essere concesso ai soci per esercitare il diritto di prima sottoscrizione (trenta giorni dalla comunicazione) ma non quello massimo entro il quale l’aumento debba essere sottoscritto da chiunque ne abbia diritto. Stante quanto sopra si deve ritenere che ove l’interesse sociale lo esiga, circostanza che non può mai verificarsi nell’ipotesi dell’aumento in ricostituzione di cui all’art. 2482 ter c.c., sia legittimo far coincidere il termine finale di sottoscrizione con un periodo particolarmente lungo, anche di anni.

I.H. – SRL – RECESSO ED ESCLUSIONE

I.H.20 – (LEGITTIMITA’ DELLA CLAUSOLA DI ESCLUSIONE DEL SOCIO INATTIVO O IRREPERIBILE – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritiene legittima la clausola statutaria che preveda, quale causa di esclusione del socio ex art. 2473-bis c.c., la mancata partecipazione, per un periodo di tempo significativo, all’attività assembleare. La predetta causa di esclusione può essere introdotta nello statuto, successivamente alla costituzione della società, con le maggioranze richieste per le modificazioni statutarie e può riferirsi esclusivamente a comportamenti del socio successivi alla data di introduzione della clausola stessa.

I.J.- SRL – TITOLI DI DEBITO I.J.3 – (convertibilità dei titoli di debito – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritiene legittimo che la società possa deliberare un aumento di capitale riservato ai titolari di titoli di debito e da liberarsi mediante “conversione” di detti titoli, cioè attraverso la compensazione del debito da finanziamento portato dai titoli, che vengono conseguentemente estinti, con il credito da sottoscrizione delle nuove quote emesse. Detto aumento è concettualmente un aumento in denaro e non in natura. Trattandosi di aumento che non consente di rispettare il diritto di prima sottoscrizione dei soci, lo stesso potrà essere deliberato solo se lo statuto lo consente (art. 2481 bis, comma 1, secondo periodo, c.c.) o se consti il consenso unanime di tutti i soci.

L.D. – DEROGHE AI PROCEDIMENTI DI FUSIONE E SCISSIONE

L.D.10 – (SCISSIONE A FAVORE DI SOCIETA’ INTERAMENTE POSSEDUTA E RAPPORTO DI CAMBIO – 1° pubbl. 9/19- motivato 9/19) Si deve ritenere che anche nella fattispecie della scissione a favore di una beneficiaria preesistente interamente posseduta dalla scissa sia necessario assegnare ai soci della scissa partecipazioni nella beneficiaria in base ad un rapporto di cambio che consenta a tutti i soci delle società coinvolte (dunque anche la scissa quale socio della beneficiaria) di mantenere inalterato il valore complessivo delle loro partecipazioni (vedi orientamento L.D.1). Ciò tanto nell’ipotesi di scissione simmetrica quanto in quella di scissione asimmetrica. Nella prima ipotesi, infatti, le nuove quote della beneficiaria derivanti dall’incremento patrimoniale conseguente alla scissione saranno proporzionalmente assegnate a tutti i soci della scissa. Nella seconda, dette quote saranno assegnate solo ad alcuni soci della scissa compensando gli altri con maggiori percentuali di partecipazione nella scissa. Non è invece possibile realizzare una scissione a favore di una società interamente controllata dalla scissa prevedendo che nessuna quota della beneficiaria venga assegnata ai soci della controllante (e dunque non venga determinato alcun rapporto di cambio) sulla base della considerazione che le quote di qualunque società che ne controlli interamente un’altra non possono subire modifiche di valore per effetto di trasferimenti patrimoniali tra controllante e controllata. Se così si operasse, infatti, si rispetterebbe la regola della congruità del rapporto di cambio per i soci della scissa ma non per quello della beneficiaria, poiché quest’ultimo (la società scissa/controllante) vedrebbe aumentato il valore della sua partecipazione a causa della mancata assegnazione ai suoi soci di quote della beneficiaria; conseguentemente non si rispetterebbe lo schema causale della scissione. Non si rientrerebbe nemmeno nella fattispecie della scissione asimmetrica, poiché anche in detta scissione è necessario mantenere inalterato il valore complessivo delle partecipazioni di tutti i soci delle società coinvolte. Si può quindi affermare che l’assegnazione di parte del patrimonio di una società ad una sua controllata senza assegnazione di quote ai suoi soci non integri una scissione ma un negozio traslativo (conferimento a capitale o a patrimonio).

S.A. – SOCIETA’ BENEFIT

S.A.1 – (Società Benefit – natura – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Le società Benefit di cui all’art. 1 commi da 376 a 384 della L. 28.12.2015 n. 208 non costituiscono un genere autonomo con causa propria, ma appartengono alle società tipiche disciplinate dai titoli V e VI del libro V del codice civile. A ciò consegue che le stesse sono soggette integralmente alla disciplina legale del modello societario prescelto, salve unicamente le integrazioni espressamente previste dalla normativa speciale in relazione alle finalità, ulteriori rispetto allo scopo della divisione degli utili, di beneficio comune a favore di determinati soggetti e ambiti.

S.A.2 – (Società Benefit – obbligo di indicare nell’oggetto sociale le finalità di beneficio comune – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) L’obbligo di indicare nell’oggetto sociale le finalità di beneficio comune si applica non solo alle società Benefit di nuova costituzione, ma anche alle società diverse dalle società Benefit qualora intendano perseguire anche finalità di beneficio comune (comma 379) attraverso una modifica dei patti sociali o dello statuto nel rispetto delle disposizioni che regolano le modificazioni del contratto sociale o dello statuto proprie di ciascun tipo sociale.

 

I PRECEDENTI ORIENTAMENTI

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La clausola di way out: la “roulette russa” tra i soci.

Le clausole di way out per le ipotesi di stallo nel funzionamento della società.

La massima n. 181 del Consiglio Notarile di Milano si occupa di una clausola statutaria tendente a disciplinare una possibile soluzione alle situazioni di stallo decisionale (cd “Deadlock”) dell’assemblea o del consiglio di amministrazione.

L’utilità della regola in commento si coglie in ipotesi di partecipazioni paritetiche, quando cioè nessun socio è titolare del pacchetto azionario o quota di maggioranza.

Tale clausola statutaria (di srl o Spa) attribuisce ad un socio, in ipotesi di impossibilità di adottare una deliberazione, la facoltà di attivare una procedura in forza della quale ciascun socio (o uno di essi, a seconda delle circostanze) ha diritto di determinare il prezzo per il trasferimento delle reciproche partecipazioni paritetiche, attribuendo così all’altro socio la scelta tra:

  • vendere la propria partecipazione al socio che ha determinato il prezzo, oppure
  • acquistare la partecipazione di questo ultimo al medesimo prezzo (c.d. clausola della «roulette russa» o del «cowboy»).

Il socio che riceve la proposta può accettarla oppure farla propria capovolgendo la situazione: se un socio offre, in ipotesi, di acquistare per un certo prezzo la partecipazione dell’altro socio, questo ultimo può, alternativamente, vendere la propria partecipazione al prezzo offertogli ovvero comprare la partecipazione di Tizio al medesimo prezzo.

L’interesse tutelato è quello del funzionamento dell’assemblea (la cui mancanza è causa di scioglimento della società) e ciò anche a discapito del mantenimento di una compagine sociale che, nei fatti, dimostra di aver perduto una visione condivisa sulle scelte che si è chiamati a prendere quali soci.

E’ l’interesse sociale, dunque, che giustifica l’exit forzoso di uno dei soci. Interesse che, se pur prevalente su quello personale dei singoli soci, non può arrivare a pregiudicare il valore di liquidazione della partecipazione. Tale valore – come nelle altre ipotesi es. tag along ed esclusione – non può, secondo la massima in commento, essere inferiore a quello che il socio escluso potrebbe ricavare in ipotesi di recesso e deve essere comunque rispettoso di “un’equa valorizzazione” della partecipazione.

La validità della clausola – come nella ipotesi di clausole Tag Along o covendita- pare dunque ancorata al rispetto di un valore equo per la partecipazione da riscattare.

“Si deve ritenere che l’autonomia statutaria incontri a tal riguardo un limite, consistente nella necessità di garantire al socio uscente una equa valorizzazione, alla stregua delle norme stabilite per il caso di recesso legale, pur negli ampi confini in cui esse siano suscettibili di essere derogate dall’autonomia statutaria stessa.

Invero, se nella clausola tag along il socio di minoranza “subisce” un valore di “realizzo” della propria partecipazione determinato da terzi, in questa ipotesi il correttivo ulteriore (ovvero il rispetto di un prezzo minimo) pare pure eccessivo: il soggetto che attiva la procedura, come detto, si espone infatti alla possibilità che la sua stessa quota venga acquistata allo stesso prezzo da lui proposto. Ne consegue che, se il medesimo proporrà un prezzo di acquisto inferiore a quello determinabile in via equitativa, saranno più alte le probabilità che l’altro socio proceda all’acquisto dell’intero capitale.

Ci sembra allora che sul punto della valorizzazione della partecipazione del socio uscente si sarebbe potuto lasciare più ampi margini all’autonomia privata.

Così Dottrina notarile e Giurisprudenza (Tribunale di Roma n. 19708 del 19 ottobre 2017 sia pur pronunciatosi sulla diversa ipotesi del patto parasociale) che non ritengono necessario alcun ricorso a criteri di valorizzazione della partecipazione ai fini di validità della clausola “Russian Roulette“.

Ma la massima in commento afferma e ribadisce la necessità che qualsiasi clausola statutaria comportante un exit forzato sia rispettosa del principio di equa valorizzazione.

Occorre allora precisare cosa comporti in concreto tale principio e in quali casi si debba invece ritenere violata la regola imperativa imposta dall’art. 2437-sexies c.c. (sia essa applicabile in via diretta o analogica), con conseguente invalidità della relativa clausola statutaria. 

“Non pare strettamente necessario, ai fini della validità della clausola, che essa contenga l’espresso richiamo del criterio legale di determinazione del valore delle partecipazioni stabilito per il caso di recesso (o comunque di un criterio di valutazione stabilito ad hoc dallo statuto, nei limiti di deroga del criterio legale), pur essendo tale espresso richiamo opportuno sul piano della tecnica redazionale dello statuto, anche ai fini della massima trasparenza e chiarezza delle regole statutarie. Si deve invero ritenere sufficiente che la clausola sia comunque priva di criteri, regole o meccanismi che portino necessariamente a una valorizzazione iniqua o che comunque impediscano al socio oblato il diritto di ottenere un corrispettivo non inferiore a quello determinabile sulla base del criterio stabilito dalla legge per il caso di recesso o comunque sulla base di un criterio di valutazione stabilito ad hoc dallo statuto, nei limiti di deroga del criterio legale.”

“Pur in mancanza di espresso richiamo alle norme sul recesso, si deve ritenere che non venga per ciò solo meno, per il socio che “subisce” la clausola della «roulette russa» o del «cowboy», il diritto di ottenere, anche giudizialmente se del caso, un corrispettivo che sia almeno pari a quanto risultante dall’applicazione dei criteri legali di valutazione previsti per il caso di recesso o almeno pari a quanto risultante dai criteri di valutazione previsti dallo statuto nei limiti di derogabilità consentiti dagli artt. 2437-ter, comma 4, e 2473, comma 3, c.c. “

La massima in commento ammette inoltre tale diritto di riscatto forzoso quale particolare diritto di socio di srl o quale elemento caratterizzante una particolare categoria di azioni in SpA o quote in srl PMI.

Altre possibili clausole di way out (non analizzate espressamente dalla massima in commento ma certamente ammissibili):

  • Con la clausola TEXAS-SHOOT OUT il medesimo meccanismo della russian roulette si arricchisce con la possibilità di “rilanci”: il socio che riceve la proposta di acquisto, qualora non voglia vendere al prezzo offerto, dovrà effettuare una contro-proposta di acquisto della partecipazione detenuta dal primo offerente, ma ad un prezzo piu alto. I controrilanci sono possibili fino a quando una delle due parti accetterà di vendere la propria partecipazione.
  • Con la clausola AUCTION, il meccanismo è quelle dei rialzi nelle aste e la procedura prevede la presenza di un terzo indipendente, che garantisce la regolarità della auction procedure, con entrambe le parti costrette a decidere se effettuare un rilancio di solito contestuale.

Se si ritenesse di applicare la ratio della massima n. 181 anche in dette ipotesi la “base d’asta o, comunque, la proposta minima” dovrebbe addirittura  corrispondere ad valore almeno pari a quello risultante dall’applicazione dei criteri legali di valutazione previsti per il caso di recesso.

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LA SOCIETA’ DI INVESTIMENTO SEMPLICE “S.I.S.”

La società di investimento semplice

Il Decreto Crescita introduce all’interno del Testo Unico della Finanza (TUF) una nuova struttura societaria denominata “Società di Investimento Semplice” (SIS), costituita in forma di SICAF (Società di Investimento a Capitale Fisso).

Si tratta di un nuovo veicolo di investimento societario che, al fine di gestire direttamente il patrimonio raccolto tramite l’emissione di azioni o altri strumenti finanziari partecipativi, deve rispettare le seguenti condizioni:

  • la denominazione deve contenere l’indicazione di “società di investimento semplice per azioni a capitale fisso”;
  • il capitale sociale non può essere inferiore a 50.000 euro ed il patrimonio netto non deve superare i 25 milioni di euro;
  • deve avere sede legale e direzione generale in Italia;
  • deve adottare uno statuto sociale avente quale oggetto esclusivo l’investimento diretto del patrimonio raccolto in PMI non quotate su mercati regolamentari che si trovino nella fase di sperimentazione (seed financing), costituzione (start up financing) o di avvio dell’attività (early-stage financing);
  • non può ricorrere in nessun caso all’uso della leva finanziaria e quindi non deve acquistare o vendere attività finanziarie per un ammontare superiore al capitale posseduto;
  • deve stipulare un’assicurazione sulla responsabilità civile professionale adeguata ai rischi derivanti dall’attività svolta;
  • i titolari di partecipazioni nella SIS dovranno soddisfare esclusivamente il requisito di onorabilità e non anche quello di competenza e correttezza.

Tuttavia, viene ugualmente previsto che la SIS abbia un sistema di governo e controllo adeguato per assicurare la sana e prudente gestione, requisito questo che verrà verificato dalla Banca d’Italia non solo nel momento del rilascio dell’autorizzazione ma anche nel prosieguo dell’attività.

Al fine di evitare abusi è previsto che i soggetti che controllano una SIS, direttamente o indirettamente (per il tramite di società controllate o controllanti, ovvero sottoposti a comune controllo anche in virtù di patti parasociali o vincoli contrattuali ai sensi dell’articolo 2359 cod. civ.), nonché i soggetti che svolgano funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una o più SIS possano certamente procedere alla costituzione di più SIS, ma sempre entro il limite complessivo di 25 milioni di euro di patrimonio.

La sottoscrizione del capitale sociale non è riservata ai soli “investitori professionali”, vale a dire coloro che possiedono la competenza, l’esperienza e le conoscenze necessarie per assumere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e valutare correttamente i rischi che andranno ad assumere, ma di ampliare la platea dei potenziali sottoscrittori anche alla clientela retail così da attrarre quante più risorse finanziarie possibili.

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LA RIDUZIONE DEL CAPITALE MEDIANTE ASSEGNAZIONE DI BENI IMMOBILI

Il rimborso del capitale sociale mediante assegnazione di beni in natura:

le operazioni sul capitale, oltre che necessitate (generalmente per perdite), possono essere volontarie. La società può volontariamente svincolare parte delle poste contabili già destinate a capitale, attribuendole ai soci. Ma può il “rimborso” avvenire mediante diretta assegnazione di beni già nel patrimonio della società?

I profili di legittimità dell’operazione sono stati bene analizzati dalla Massima n. 9 degli orientamenti del  Consiglio Notarile di Firenze, Pistoia e Prato. Ora tentiamo di analizzarne i presupposti, rendendo uno schema riassuntivo che parte da un’analisi di compatibilità con i principi che potrebbero risultare lesi dall’operazione: l’integrità del capitale sociale e la parità di trattamento fra i soci.

Entrambi i detti principi sono rispettati nel caso di rimborso pecuniario. La fungibilità del denaro assicura piena parità di trattamento tra i soci, i quali ricevono un valore esattamente corrispondente alle azioni rimborsate. Essendo unità di misura di valori, poi, l’importo pecuniario rimborsato garantisce che quanto attribuito al socio a titolo di riduzione non sia di valore maggiore rispetto al capitale nominale annullato in conseguenza della riduzione.

Quanto sopra, giusta la cautela, per i creditori sociali anteriori all’iscrizione della deliberazione nel competente Registro delle Imprese, dell’opposizione di cui all’art. 2445 cod. civ. per tutto il periodo nel quale la riduzione stessa non potrà essere eseguita. Rimedio che certamente prescinde dalla modalità della riduzione reale del capitale e che rimane anche nell’ipotesi in esame. Ma è sufficiente? Oppure la ricchezza “sprigionata” dall’operazione necessità di un’ulteriore verifica a tutela dei terzi?

INTEGRITA’ DEL CAPITALE

In sede di costituzione della società o aumento del capitale, il principio di effettività del capitale viene tutelato a mezzo perizia giurata di stima del bene da conferirsi. Detta perizia giurata deve attestare che il valore di quanto conferito sia almeno pari al capitale sottoscritto (e al sovrapprezzo). Ad una prima analisi sembra che la stessa cautela debba prendersi anche nell’ipotesi inversa ovvero quando un bene esca dal patrimonio della società a seguito dell’annullamento del capitale. Questo perché, la società, attribuendo ai soci beni di valore superiore alle partecipazioni rimborsate, potrebbe “svuotarsi” del patrimonio con pregiudizio per i creditori sociali. Questi ultimi, infatti, vedono depauperarsi la società di risorse patrimoniali che sono poste genericamente a garanzia delle loro spettanze. Che dette risorse patrimoniali siano denaro o altri beni dal punto patrimoniale non costituisce una differenza, salvo verificare il valore di assegnazione. Ma può la perizia di stima essere strumento opportuno per determinare il valore di assegnazione?

Occorre sul punto fare alcune considerazioni:

  • la perizia, se posta a tutela delle medesime esigenze di cui in fase di aumento, dovrebbe esser redatta dal medesimo soggetto ovvero da esperto nominato dal tribunale. Inoltre dovrebbe attestare – in questo caso – che il valore del bene rimborsato non è maggiore dell’importo nominale delle azioni annullate. In tal modo costituirebbe sicuramente una tutela formale per il ceto creditorio (non sicuramente per il socio, che, anzi, si vede attestato che “prende” meno di quel che gli spetterebbe). Ma, a ben vedere, non vi è alcuna norma di legge che la imponga e, per tal motivo, il tribunale adito potrebbe addirittura rifiutarsi di procedere alla nomina dell’esperto, lamentando un difetto di competenza;
  • inoltre una perizia con detta attestazione non sposterebbe di molto la “problematica” del valore di assegnazione. Detto valore, infatti, rimane e, a nostro avviso deve rimanere, legato al costo storico di bilancio o, comunque, è questione di corretta amministrazione della società, non di legittimità della deliberazione. L’assegnazione a valori differenti da quelli di bilancio genererà minus o plus valenze in contabilità, le quali avranno le  conseguenze che le norme tributarie e societarie impongono.

    Si facciano i seguenti esempi: nel caso in cui il valore di assegnazione sia maggiore a quello di bilancio (in perfetta aderenza alle attestazioni peritali di cui sopra) si genererà una posta attiva che, al termine dell’esercizio sociale, potrebbe astrattamente essere distribuita ai soci con una decisione che non è soggetta a nessun specifico “controllo” da parte del ceto creditorio.  Nel caso, invece, l’assegnazione del bene al socio avvenga per un valore minore a quello di iscrizione in bilancio del bene medesimo, si genererà un perdita d’esercizio.

Dunque non è tanto il valore di assegnazione che tutela i creditori sociali ma il diritto di opposizione previsto dall’art. 2445 Cod. Civ. per tutte le ipotesi di riduzione volontaria del capitale sociale.

PARITA’ DI TRATTAMENTO

Tutti i soci che si trovano nelle medesime condizioni devono essere trattati allo stesso modo. E’ regola inderogabile che consegue all’accoglimento del principio maggioritario: se non vi è consenso del socio “pregiudicato” – unanimità – non può la maggioranza imporre condizioni diverse ai soci assenti o dissenzienti. Per il caso di specie, se un socio fosse costretto a vedersi attribuire un bene diverso da quello attribuito agli altri, il principio non potrebbe dirsi rispettato e la deliberazione sarebbe illegittimamente assunta. Nemmeno nel caso in cui vi sia già una previsione statutaria che preveda la possibilità di tale modalità di rimborso, una deliberazione presa a maggioranza potrebbe dirsi in astratto legittima. Si deve aver riguardo alla situazione concreta e, specialmente, alle qualità dei beni da rimborsare e alle modalità di rimborso medesimo. Attraverso la deliberazione de quo, la società detta una modalità di riduzione che deve essere astrattamente valida per tutti i soci e, pertanto, è necessario ricorrere ad una modalità “neutra” di assegnazione:

  • quanto ai beni da attribuire, non devono esservi differenze non “accettate”. Ecco allora l’utilità qui di una relazione peritale “interna” (senza vincoli di pubblicizzazione a terzi) che renda edotti i soci delle qualità dei beni che saranno loro attribuiti;
  • quanto alle modalità di rimborso, devono garantire la parità di trattamento fra gli azionisti, come, ad esempio, l’estrazione a sorte fra un paniere di beni omogenei.

Una modalità con la quale è possibile attuarsi la parità di trattamento anche in ipotesi di beni eterogenei, è l’attribuzione ai soci di detti beni in comunione ordinaria e per quote proporzionalmente corrispondenti alle azioni da rimborsare.

LEGITTIMITA’ DELL’OPERAZIONE

Nel rispetto di detti principi è possibile deliberare a maggioranza l’operazione sul capitale con le usuali cautele:

  1. l’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione (così come ogni ipotesi di riduzione reale ex art. 2445 C.C.);
  2. Non devono risultare perdite “rilevanti” si sensi di legge dalla situazione patrimoniale di riferimento;
  3. se la società per azioni ha emesso un prestito obbligazionario convertibile deve essere già stato pubblicato (90 gg prima del giorno di convocazione) l’avviso per l’esercizio della facoltà di conversione;
  4. l’organo amministrativo deve attuare la parità di trattamento fra i soci: detta parità di trattamento non va intesa in senso astratto ma deve essere effettiva (nel caso concreto):
  5. La presenza di una clausola che legittimi la liquidazione con l’assegnazione dei beni non è un consenso preventivo alla disparità di trattamento. Il socio non deve avere una tutela formale ma sostanziale
  6. La perizia di stima non è imposta da alcuna norma. E’ una responsabilità degli amministratori in questo caso.
  7. La tutela dei creditori sta nell’opposizione dell’art. 2445 che blocca la delibera.
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CLAUSOLE DI GRADIMENTO: la disciplina per SRL e SPA

Le clausole di gradimento in ambito societario costituiscono una limitazione alla circolazione delle partecipazioni.

Il gradimento è detto “mero” quando il soggetto chiamato ad esprimersi in ordine all’ingresso del cessionario della partecipazione in società, non è vincolato, nella sua valutazione, né a parametri o requisiti oggettivi né ad un obbligo di motivazione.

La funzione dell’introduzione in statuto di dette clausole è quella di evitare che terzi non graditi, o che comunque non abbiano le caratteristiche prescelte, entrino a far parte della società.

Questo interesse, certamente meritevole di tutela, deve però raffrontarsi con quello individuale del socio a disinvestire la sua partecipazione.

La disciplina di dette clausole per le società a responsabilità limitata è parzialmente differente da quella prevista per la società per azioni.

  •  SRL:

L’art. 2469 c.c. è la norma di riferimento per la disciplina delle clausole di gradimento negli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata.

Dette clausole se di “mero gradimento” sono clausole dell’atto costitutivo valide ed efficaci ma attribuiscono al socio il diritto di recesso. Per l’esercizio di tale diritto la maggior parte della dottrina, conformemente alla lettera del detto articolo, ritiene che sia sufficiente la semplice presenza in statuto della clausola di mero gradimento (recesso esercitabile ad nutum). Diritto che, comunque, certamente spetterà in caso di diniego del mero gradimento. Il diritto di recesso spetta ex legge, salva l’efficacia e validità della clausola di mero gradimento.

Per la MASSIMA N. 151 del CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO: non si configurebbe un’ipotesi di recesso ad nutum potendosi prevedere in statuto che il socio possa recedere solo in caso di mancato ottenimento del placet alla cessione.

Per limitare la facoltà di recesso si rammenta poi che l’atto costitutivo può prevedere un termine, non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere esercitato.

  • SPA:

In ipotesi di società per azioni, invece, la norma di riferimento è l’art. 2355 bis c.c.

In primis, i vincoli sulla circolazione posso riguardare unicamente azioni nominative (o l’ipotesi in cui non si sia proceduto all’emissione di titoli azionari). Secondariamente, le clausole che prevedono il mero gradimento per la cessione delle azioni, in questo caso sono del tutto inefficaci se non prevedono un obbligo di acquisto a carico della società, degli altri soci o il recesso del cedente.

Pertanto, se una clausola di mero gradimento nella SRL rimane valida (facendo però sorgere a favore dei soci il diritto di recesso), nella SPA la medesima clausola – se non sono previsti correttivi – rimane del tutto inefficace.

La differenza non è di poco conto:

  • il cessionario di azioni che non abbia ottenuto il placet può, comunque, in tale caso farsi iscrivere nel libro soci ed esercitare i diritti soci;
  • mentre quello di una quota di SRL potrà vedersi negata la detta legittimazione, potendo unicamente agire nei confronti del suo dante causa.

 

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LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA CON CAPITALE INFERIORE AD EURO DIECIMILA

E’ possibile limitare la responsabilità dei soci adottando il tipo della società a responsabilità limitata per lo svolgimento di un’attività di impresa, senza  essere costretti ad impegnarsi a versare, a titolo di conferimento, l’importo complessivo di almeno Euro Diecimila.

Il nuovo comma IV dell’art. 2463 C.C. ha dato la possibilità di fissare l’importo del capitale anche in un importo inferiore ad Euro 10.000,00, ma con una serie di “correttivi”:
– il capitale sociale deve essere interamente versato ed in denaro;
– deve costituirsi una riserva legale accelerata (accantonamento – ex art. 2463 V comma C.C.  – non di un ventesimo ma di un quinto dell’utile fin quando il patrimonio non raggiunge l’importo di diecimila Euro).

Non vi sono modifiche alla denominazione sociale rispetto ad una SRL con capitale sopra i diecimila Euro. Ha un suo statuto sociale.

E’ cosa diversa dalla SRLS (società a responsabilità limitata semplificata), di cui all’art. 2463 bis C.C., che è una società di capitali che non ha uno statuto sociale, ma è regolata da un modello ministeriale standard, inderogabile dalla volontà dei soci. Il capitale, anche in questo caso, può fissarsi in un importo compreso tra un Euro ed Euro 9.999,00 e deve essere interamente versato in denaro. Ha vantaggi di spesa in sede di costituzione (e non è dovuto l’onorario notarile), ma solo in quella sede, ma non può essere partecipata che da persone fisiche. E’ discusso se sia possibile ad una società già esistente assumere la forma di SRLS (secondo alcuni studi del notariato è, infatti, un fenomeno solo costitutivo), ma è certo ammissibile il procedimento inverso con adozione di un atto costitutivo o statuto liberamente modellabile secondo le esigenze dei soci.

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