Nullità delle fideiussioni redatte su modulo uniforme ABI

Per la Cassazione sono nulle le fideiussioni redatte su modulo uniforme ABI:

i fideiussori che hanno sottoscritto un contratto con clausole identiche allo schema contrattuale tipo predisposto dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) non risponderanno del debito garantito con il loro patrimonio.

La prassi delle Banche di concedere credito alla società di capitali poco patrimonializzate richiedendo ai soci di garantire le obbligazioni della società non le pone, quindi, al riparo del rischio di insolvenza del debitore se la fideiussione prestata a garanzia risulta redatta su modulo uniforme ABI.

Cass. civ. Sez. I, Sent., 22-05-2019, n. 13846  ha ribadito il principio già affermato da Cass. 29810/2017: le fideiussioni prestate a garanzia delle operazioni bancarie redatte su modulo uniforme ABI sono totalmente nulle in quanto violano il divieto di intese anticoncorrenziali previsto dall’art. 2, comma 2, lett. a), della L. n 287/1990. 

PRINCIPIO DI DIRITTO

Già con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, la Banca d’Italia – che sino al 2006 operava quale autorità garante della concorrenza tra gli istituti di credito, ruolo ora assunto dall’A.G.C.M.– aveva rilevato che l’applicazione uniforme da parte delle banche del modello di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI nel 2003, concretasse un’intesa restrittiva della concorrenza da parte degli stessi istituti che, di fatto, in tal modo hanno finito col proporre ai propri clienti le medesime condizioni di contratto, in evidente violazione all’art. 2 della c.d. Legge antitrust (l. 287/1990).

Il citato articolo 2 della L. 287/1990 vieta le intese tra imprese che abbiano l’oggetto o l’effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale, anche fissando direttamente o indirettamente prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni contrattuali.

Tuttavia, il provvedimento n. 55 non ha imposto alcuna sanzione nei confronti delle banche che, di conseguenza, hanno continuato ad utilizzare i modelli di fideiussione predisposti dall’ABI.

Nella fattispecie esaminata dalla Corte Suprema, il fideiussore si era opposto ad un decreto ingiuntivo emesso nei suoi confronti assumendo che il contratto di fideiussione omnibus da lui sottoscritto fosse nullo in quanto le clausole ivi contenute erano identiche allo schema contrattuale tipo predisposto dall’ABI e perciò contrastanti con il provvedimento della Banca d’Italia, del 2 maggio 2005, che ne vietava l’applicazione per violazione della L. n. 287 del 1990. La Corte d’appello di Brescia aveva respinto la domanda dell’attore non avendo quest’ultimo dimostrato una effettiva diffusione ed un’applicazione uniforme delle condizioni generali del contratto di fideiussione comprensivo delle clausole censurate dalla Banca d’Italia, giacché solo in presenza di un’applicazione uniforme di dette clausole si sarebbe configurata la contestata intesa concorrenziale ovvero la presenza di illecite pratiche concordate. La Suprema Corte ha però evidenziato che la circostanza rilevata dalla Corte d’appello non era decisiva e che quello che assume rilievo, ai fini della predicata inefficacia delle clausole del contratto di fideiussione di cui agli artt. 2, 6 e 8, è, all’evidenza, il fatto che esse costituiscano lo sbocco dell’intesa vietata…”, cioè che attraverso dette disposizioni si siano attuati gli effetti di quella condotta illecita..”.

La nullità dei contratti fideiussori redatti secondo il modello ABI è automatica, ovvero senza che vi sia alcun bisogno, da parte del giudice di merito, di provvedere ad una valutazione in ordine all’illegittimità delle clausole fideiussorie. Tale valutazione è infatti già stata operata dalla Banca d’Italia all’esito della detta istruttoria svolta – ai sensi della L. n. 287 del 1990, artt. 2 e 14 – proprio nei riguardi dell’ABI, su parere conforme dell’AGCM: gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’Associazione bancaria per la stipula delle fideiussioni (da sottoscrivere a garanzia delle operazioni bancarie: fideiussione omnibus) contenevano disposizioni che (“nella misura in cui venivano applicate in modo uniforme” dalle proprie associate) erano in contrasto con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a).

Nello specifico, le clauso abusive sono:

  • la numero 2: «il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo» c.d. “clausola di reviviscenza“;
  • la numero 6: «i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato» c.d. “clausola di rinuncia al termine ex art. 1957 c.c.;
  • e la numero 8: «qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate» c.d. “clausola di sopravvivenza“.

“Ciò che andava accertata, pertanto, non era la diffusione di un modulo ABI da cui non fossero state espunte le nominate clausole, quanto la coincidenza delle convenute condizioni contrattuali, di cui qui si dibatte, col testo di uno schema contrattuale che potesse ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva: giacchè, come è chiaro, l’illecito concorrenziale poteva configurarsi anche nel caso in cui l’ABI non avesse contravvenuto a quanto disposto dalla Banca d’Italia nel provvedimento del 2 maggio 2005, ma la Banca avesse egualmente sottoposto all’odierno ricorrente un modulo negoziale includente le disposizioni che costituivano comunque oggetto dell’intesa di cui alla L. n. 287 del 1990, art. 2, lett. a)”.

In altre parole, la Corte afferma che, indipendentemente dal comportamento dell’ABI, quello che rileva è se l’Istituto di credito abbia sottoposto al ricorrente una fideiussione contenete quelle clausole che sono ritenute in contrasto con l’art. 2, comma, 2, lettera a), della legge n. 287/90.

Dunque il giudice di merito è tenuto essenzialmente “a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidono con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva”, cioè se coincidono con quelle, individuate dalla Banca d’Italia, che violano la legge L. n. 287 del 1990, ciò indipendentemente dal fatto che l’ABI abbia provveduto o meno a diffondere il testo delle condizioni generali del contratto di fideiussione comprensivo delle clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario.

La Corte di Cassazione ribadisce quindi quanto espresso già un anno e mezzo prima, ovverosia che l’illecito anticoncorrenziale va rinvenuto nella coincidenza delle clausole del contratto fideiussorio col testo dello schema contrattuale espressivo della vietata intesa restrittiva e anticoncorrenziale, a prescindere dalla prova della circostanza che l’ABI abbia diffuso o meno il testo delle condizioni generali del contratto di fideiussione contenente le clausole che costituivano oggetto dell’intesa restrittiva vietata ovvero, dopo il provvedimento della Banca d’Italia, abbia diffuso un testo emendato.

“Qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma essa venga posta in essere, costituisce comportamento rilevante ai fini dell’accertamento della violazione dell’art. 2 della legge antitrust” (Corte di Cassazione, ordinanza del 12.12.2017 n. 29810).

Pertanto, la Corte di Cassazione, con  sentenza  n. 13846/2019, ha ritenuto che, affinché l’azione posta in essere dall’istituto di credito sia rilevante ai fini della commissione di un illecito concorrenziale deve essere accertata “non la diffusione di un modulo abi da cui non fossero state espunte le nominate clausole, quanto la coincidenza delle convenute condizioni contrattuali, col testo di uno schema contrattuale che potesse ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva: giacché, come è chiaro, l’illecito concorrenziale poteva configurarsi anche nel caso in cui l’abi non avesse contravvenuto a quanto disposto dalla Banca d’Italia nel provvedimento n. 55/2005, ma la banca (…) avesse egualmente sottoposto all’odierno ricorrente un modulo negoziale includente disposizioni che costituivano comunque oggetto dell’intesa di cui alla l. 287 del 1990, art. 2, lett. A)”.

CONSEGUENZE

Il principio di diritto enunciato non produrrà l’effetto di far cadere tutte le fideiussioni rilasciate a favore del ceto bancario in base a moduli uniformi.

La nullità dei contratti di fideiussione è stata definita dai commentatori non una nullità assoluta ma, piuttosto, nullità relativa con la conseguenza che l’iniziativa per il procedimento volto alla dichiarazione di nullità del contratto è del fideiussore.

La pronuncia ha fondamentale importanza nella determinazione del testo contrattuale delle fideiussioni che saranno in futuro prestate.

Per le fideiussioni già rilasciate su moduli bancari uniformi, l’applicazione del principio enunciato dalla Suprema Corte può permettere ai fideiussori attuali di rinegoziare talune clausole della garanzia prestata o, nel caso non intendano essere chiamati a rispondere del debito già invalidamente garantito, far riconoscere la nullità della garanzia, con possibile pregiudizio per il debitore principale, in quanto, il venir meno della fideiussione travolgerebbe anche tutti i contratti che hanno tale garanzia come presupposto (lo stesso contratto di mutuo o di conto corrente).

Si ripete poi che non tutte le fideiussioni in favore degli istituti di credito sono certamente nulle ma solo quelle che corrispondano allo schema contrattuale suddetto.

Pertanto, pare sempre opportuna l’analisi del testo della garanzia sottoscritta da parte di un soggetto competente al fine di promuovere una causa per ottenere la declaratoria di nullità di un contratto di fideiussione omnibus oppure per paralizzare le pretese già avanzate dall’istituto di credito.

Il diritto – anche per il fideiussore – di ottenere la consegna della documentazione dalla Banca trae fondamento dall’art. 119 TUB e dal dovere di comportarsi secondo buona fede nell’esecuzione del contratto ex art. 1375 c.c.. e secondo correttezza (art. 1175).

Per chiarimenti o per sottoporci il testo della fideiussione:

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La Guida per la terza età

Strumenti patrimoniali, opportunità, tutele

La Guida per il Cittadino, elaborata da Consiglio Nazionale del Notariato e Associazioni dei Consumatori, avente ad oggetto gli strumenti legislativi a disposizione dei soggetti che intendono valorizzare o monetizzare il proprio patrimonio per affrontare con serenità la terza età:

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La vendita con riserva di proprietà

La vendita con riserva di proprieta’: natura giuridica, trascrizione, tassazione. Profili civilistici e fiscali.

Per effetto del contratto, ancorché il compratore acquisti immediatamente il godimento del bene assumendosi i rischi relativi ad un eventuale perimento o deterioramento dell’oggetto, l’acquisto della proprietà della cosa si realizza col pagamento dell’ultima rata di prezzo.

La natura giuridica

  • vendita obbligatoria

In conseguenza della circostanza che l’acquirente nella vendita con riserva di proprietà non acquista immediatamente la proprietà, parte della Dottrina ritiene che si ricada in ipotesi di vendita obbligatoria. Il trasferimento del diritto reale si verifica successivamente, al momento dell’integrale pagamento del prezzo, non essendo quindi contestuale al consenso legittimamente manifestato.

Invero, nessun obbligo è a carico del venditore: l’acquisto della proprietà consegue al saldo del prezzo senza la collaborazione della parte cedente.

Inoltre l’acquirente non appare come semplice titolare di una pretesa obbligatoria al trasferimento del diritto, ma titolare di un potere sul bene, valevole nei confronti dei terzi e dell’alienante.

  • vendita condizionata

Altra ricostruzione è quella della vendita condizionata al pagamento del prezzo. Superate, anche in giurisprudenza, le perplessità conseguenti alla possibilità di inserire in condizione un elemento essenziale del contratto (ovvero il corrispettivo della vendita) poiche’ l’adempimento ben può, si è detto, essere “incerto”, non secondo il programma contrattuale (il contratto altrimenti difetterebbe di causa) ma come “fatto” successivo alla stipulazione, e, conseguentemente ammessa, la figura della vendita sospensivamente condizionata all’adempimento della prestazione dell’acquirente, parte della dottrina ha ricondotto a tale figura anche la vendita con riserva di proprietà.

A ben vedere però, le differenze effettuali portate dal meccanismo condizionale non permettono una perfetta simmetria. La condizione, infatti, agisce sugli effetti – e su tutti gli effetti – del contratto:

a) se sospensiva tali effetti saranno sospesi fino al suo avverarsi. Nel caso di vendita con riserva di proprietà, invece, effetti si verificano già dalla stipulazione: l’acquirente è obbligato al pagamento, ha il possesso (o detenzione, ma particolarmente qualificata), subisce i rischi della consegna;

b) se risolutiva tali effetti saranno risolti, tutti ed automaticamente, al suo avverarsi. Nel caso della figura in esame, invece, non vi è efficacia risolutiva automatica: la risoluzione è pronunciata dal giudice e le rate già riscosse dal venditore saranno da questo trattenute, almeno in parte, anche quale indennità e a titolo di risarcimento del danno.

  • rent to buy

La fattispecie – recentemente disciplinata – del “Rent to Buy” se pur ha dei profili in comune con la vendita con riserva di proprietà (il godimento anticipato e il pagamento di parte del prezzo in più soluzioni) se ne differenzia per le seguenti fondamentali caratteristiche:

– il soggetto immesso nella disponibilità del bene, nella figura del rent to buy, avrà la detenzione dello stesso e non il possesso;

– il medesimo soggetto nel caso di rent to buy ha un’opzione di acquisto e non, come invece nella vendita con riserva di proprietà, un obbligo.

  • diritto reale sui generis in funzione di garanzia

Si è fatto ricorso, per inquadrare la figura della vendita con riserva di proprietà, ad un diritto reale di garanzia “storicamente atipico, ma legislativamente previsto” a favore del soggetto alienante. Questo ultimo gode di particolare tutela in forza della riserva di tale diritto in quanto gli è concesso – erga omnes – di “recuperare” la proprietà di quanto alienato nell’ipotesi patologica di mancato pagamento dell’intero corrispettivo.

La critica a detta teoria deriva principalmente dal fatto che la stessa tradisce il dato letterale della disposizione:

“Art. 1523 c.c.: Passaggio della proprietà e dei rischi – Nella vendita a rate con riserva della proprietà, il compratore acquista la proprietà della cosa col pagamento dell’ultima rata di prezzo, ma assume i rischi dal momento della consegna.”

Attraverso la vendita con riserva di proprietà, infatti, entrambe le parti manifestano definitivamente la volontà di produrre l’effetto traslativo; unicamente al fine di rendere più forte la posizione di garanzia del creditore, in caso di successivo inadempimento del compratore, il passaggio della proprietà viene posticipato ad un momento successivo alla manifestazione del consenso.

L’oggetto della vendita con patto di riservato dominio

 

Essa è disciplinata dal codice civile nell’ambito della vendita di beni mobili ed è abitualmente impiegata nell’ambito della cessione di azienda. In passato sono stati avanzati dubbi circa la possibilità di applicare la riserva di proprietà alla compravendita immobiliare, proprio perché espressamente prevista dalla legge solo nell’ambito della compravendita di beni mobili. Tuttavia non esiste alcuna norma che ne limiti l’applicazione.

Stante il riconoscimento alle quote di SRL della natura di bene mobile (immateriale o registrato) è pacifica la possibilità che le stesse siano cedute anche a mezzo della vendita della quale ci occupiamo.

“In tale caso sembra opportuno, pur nella spettanza del diritto di voto all’acquirente, che si adotti, in vista della migliore attuazione dello schema negoziale, una puntuale regolamentazione pattizia sulla spettanza dei diritti in determinate situazioni (richiedendo, ad esempio, che il soggetto cui spetta il voto lo eserciti previa consultazione dell’altra parte, eventualmente subordinando il rispetto delle direttive ricevute alla prestazione di idonea garanzia). In questi casi la violazione delle regole volte a ripartire la spettanza dei diritti sociali tra i due contraenti darà luogo unicamente ad una tutela sul piano risarcitorio, avendo tali accordi una mera efficacia inter partes” (così lo Studio n. 99-2012/I del Consiglio Nazionale del Notariato).

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  • La vendita di quote di partecipazione in società a responsabilità limitata con patto di riservato dominio deve essere iscritta nel Registro delle imprese con l’indicazione del vincolo della riserva di proprietà, posto che essa attribuisce all’acquirente una posizione giuridica soggettiva (da certa dottrina ritenuta affine a quella dell’usufruttuario) che incide immediatamente sugli assetti sociali, sia in termini di opponibilità della cessione, sia in termini di esercizio dei diritti connessi con la titolarità della quota, situazione, questa, idonea a mutare definitivamente e automaticamente l’assetto proprietario all’esito del l’avvenuto pagamento.

Pertanto, ove non risulti iscritto alcun atto dal quale emerga l’avvenuto pagamento del prezzo e il conseguente realizzarsi del definitivo trasferimento della titolarità delle quote l’iscrizione della dichiarazione ex art. 16, comma 12-undecies L. n. 2/2009, la quale riporti un assetto sociale derivante da tale effetto non documentato, deve considerarsi non conforme alla legge, così come l’iscrizione dell’eventuale successivo atto di trasferimento delle quote.

Così ha stabilito il Giudice del Registro delle imprese del Tribunale di Roma con il decreto del 24 aprile 2019 (n. cronol. 2850/2019).

E sarà dunque al momento della conclusione della vendita con patto di riservato dominio che dovranno essere valutate eventuali clausole di prelazione o gradimento.

  • Per quanto riguarda diritti reali su beni immobili in Dottrina si ritiene che l’opponibilita’ del patto di riservato dominio sia subordinata alla trascrizione nei Registri Immobiliari:

–  la nota di trascrizione dovrà contenere riferimenti al patto di riservato dominio nel quadro “D” così da darne evidenza con un meccanismo che ricalca quello condizionale. L’indicazione della riserva sarà poi cancellata ex articolo 2668 c.c. Comma Terzo anche in forza di una dichiarazione unilaterale del venditore (quietanza);

– accedendo altrimenti alla tesi dell’immediato effetto traslativo e del diritto reale di garanzia a favore del cedente, la riserva di proprietà  dovrebbe essere oggetto di un’autonoma pubblicità, da effettuarsi contro l’acquirente ed a favore dell’alienante, compilando allora una seconda nota di trascrizione.

Le imposte

– imposte dirette:

AGENZIA ENTRATE RISPOSTA AD INTERPELLO 22 LUGLIO 2019 N. 296

Il TUIR dispone che i redditi fondiari concorrono, indipendentemente dalla percezione, a formare il reddito complessivo dei soggetti che possiedono gli immobili a titolo di proprietà, enfiteusi, usufrutto o altro diritto reale per il periodo di imposta in cui si è verificato il possesso.

In materia di imputazione del reddito dei fabbricati, è stato chiarito che, nell’ipotesi in cui vi sia l’effettiva immissione in possesso nell’immobile dell’acquirente prima del trasferimento di proprietà, se l’atto scritto non è idoneo a trasferire il diritto di proprietà, il reddito dell’unità immobiliare oggetto dell’obbligazione di compravendita dev’essere dichiarato dal promittente venditore tanto se il promissario acquirente sia immesso nel possesso quanto se il medesimo lo conceda in locazione a terzi.

In quest’ultimo caso, il promissario acquirente dovrà dichiarare i relativi proventi quali redditi diversi.
Quanto alle conseguenze fiscali, con riferimento al calcolo del quinquennio, ai fini dell’assoggettamento a tassazione come reddito diverso della plusvalenza eventualmente realizzata dalla cessione a titolo oneroso di beni immobili acquistati o costruiti da non più di 5 anni, occorre individuare il momento di decorrenza dei cinque anni all’atto del verificarsi dell’effetto traslativo, non avendo rilevanza alcuna, a tal fine, il momento di stipula dell’atto di compravendita.
Titolare del reddito fondiario, finché non si realizza l’effetto traslativo, ossia con il pagamento dell’ultima rata, continuerà ad essere il venditore sulla quale graveranno anche gli obblighi dichiarativi.
Il venditore quanto alla modalità di indicazione dell’imputazione del reddito dei fabbricati nel modello 730, dovrà indicare il reddito dell’immobile posseduto nel quadro B – Redditi dei fabbricati e altri dati del modello 730/2019 riportando nella Colonna 2 (Utilizzo) il codice “9”.

Il venditore sarà tenuto a procedere in nome proprio al versamento dell’Imu, liquidando la medesima con l’aliquota ordinaria senza il beneficio di agevolazioni tributarie connesse all’utilizzo del bene come abitazione principale dell’acquirente (in assenza di disposizioni legislative di assimilazione di tale fattispecie).

L’articolo 109, comma 2, lettera a), del TUIR, ai fini della determinazione dell’esercizio di competenza, stabilisce che “i corrispettivi delle cessioni si considerano conseguiti, e le spese di acquisizione dei beni si considerano sostenute, alla data della consegna o spedizione per i beni mobili e della stipulazione dell’atto per gli immobili e per le aziende, ovvero, se diversa e successiva, alla data in cui si verifica l’effetto traslativo o costitutivo della proprietà o di altro diritto reale. Non si tiene conto delle clausole di riserva della proprietà (…)”.

Con riferimento al soggetto che cede il bene con riserva di proprietà, la disposizione normativa in esame individua il periodo d’imposta nel quale il componente di reddito concorre alla formazione del reddito come quello in cui avviene la conclusione del negozio e non il verificarsi dell’effetto traslativo, differito a mero scopo di garanzia (cfr. circolare 13 maggio 2002, n. 41/E e risoluzione 13 ottobre 2016, n. 91/E).

– imposte indirette

Le imposte indirette previste per il trasferimento della proprietà (imposte di registro, ipotecarie e catastali, IVA) si applicano al momento dell’atto, nonostante l’apposizione della clausola di riserva della proprietà.

Ai fini fiscali, la clausola del contratto di vendita, con la quale si rinvia l’effetto traslativo al pagamento dell’ultima rata di prezzo (ai sensi del predetto articolo 1523 codice civile), viene fiscalmente qualificata come non considerabile in termini clausola recante un’apposizione di condizione sospensiva (articolo 27, comma 3, TUR), con l’effetto che il contratto in questione deve essere registrato con l’applicazione dell’imposta proporzionale (senza quindi potersi tassare l’atto, come accade per l’atto sospensivamente condizionato, con l’imposta fissa e rinviare il pagamento dell’imposta proporzionale al momento in cui la condizione si verifichi).

«ai fini dell’imposta di registro, il contratto in questione è parificato a quelli traslativi»

La norma di cui all’articolo 27, comma 3, TUR, è una norma antielusiva (fondata anche sulla considerazione che il trasferimento della proprietà viene connesso non a un evento estraneo alla sfera dei contraenti ma all’evento, programmato fin dall’origine, dell’integrale pagamento del prezzo da parte dell’acquirente), in quanto finalizzata ad evitare l’aggiramento dell’imposizione che si potrebbe operare mediante il ricorso a uno schema contrattuale che consenta la disponibilità, giuridica e materiale, del bene fin dal momento della stipula del contratto (in altri termini: se Tizio vende a Caio con riserva di proprietà , e se Caio intende poi a sua volta rivendere il bene, Caio potrebbe non “riscattare” mai la proprietà, pur pagandone tutto il prezzo e avendone conseguito la materiale disponibilità, ma procedere ad una cessione a terzi del contratto e non del bene immobile, raggiungendo il medesimo effetto.

VENDITA CON RISERVA DI PROPRIETÀ E AGEVOLAZIONE “PRIMA CASA”

In conseguenza all’immediata tassazione ricevuta dal contratto al momento della sua stipula, vi è la necessità che nel contratto in questione siano già contenute tutte le dichiarazioni che la legge richiede per la concessione dell’agevolazione “prima casa” e che alla data della sua stipula pure sussistano tutti gli altri presupposti richiesti dalla legge ai fini dell’ottenimento del beneficio fiscale.

Pare possibile considerare applicabile il richiamato beneficio, in presenza delle condizioni ordinariamente previste, sin dal momento della stipula dell’atto.

Nella situazione in cui i presupposti per l’agevolazione già invece sussistano all’atto della stipula del contratto, ma più non ricorrano nel momento in cui si verifica l’effetto traslativo (si pensi al caso di un acquisto ereditario conseguito nel frattempo del pagamento delle rate), l’agevolazione concessa in sede di registrazione, dovrebbe rimanere stabile e quindi non subirne conseguenze.

Nel periodo di pagamento delle rate, il venditore, nonostante che egli sia, sotto il profilo civilistico, nella perdurante titolarità del bene oggetto del contratto di vendita con riserva di proprietà , è probabilmente da considerare (essendo stata assolta, per la stipula di quel contratto, una imposta di trasferimento) fiscalmente non più titolare dei diritti oggetto del contratto di vendita con riserva di proprietà (in quanto fatti oggetto di alienazione, seppur sotto il solo profilo fiscale) , cosicché egli dovrebbe poter legittimamente rendere, ave compia l’acquisto di una abitazione , la dichiarazione di “impossidenza” richiesta dalla legge sull’agevolazione “prima casa” quale presupposto per la concessione dell’agevolazione stessa.

Viceversa . “impossidente” (nel periodo della rateazione del prezzo) non pare possa dichiararsi l’acquirente , in quanto, seppur egli non abbia la titolarità civilistica dei diritti oggetto del contratto di vendita con riserva di proprietà, egli pur sempre ha effettuato un acquisto per il quale ha scontato un’imposta di trasferimento, calcolata con l’applicazione delle regole sull’agevolazione “prima casa”.

Nel caso di cessione del contratto di vendita con patto di riservato dominio, da parte del soggetto che ha richiesto le agevolazioni prima casa, questi decadrà dall’agevolazione laddove la cessione del contratto avvenga entro il quinquennio dalla stipula. Sarà invece possibile per il cessionario scontare il tributo di registro in misura agevolata laddove ricorrano i requisiti e le condizioni per l’applicazione del beneficio “prima casa”.

L’atto di cessione del contratto, se avviene tra soggetti che non esercitano attività d’impresa o di lavoro autonomo, sconta l’imposta di registro: ai sensi dell’art. 31 del DPR 131/1986 la cessione del contratto è soggetta all’imposta con l’aliquota propria del contratto ceduto.

Per l’applicazione del tributo si devono valutare, in capo al cessionario, anche i requisiti e le condizioni di applicazione dell’aliquota agevolata al momento della stipula dell’atto di cessione.

 – spese

A carico dell’acquirente sono: tributo per i servizi indivisibili, tassa sui rifiuti, spese ordinarie e straordinarie manutentive, di ristrutturazione. Importi che, in caso di risoluzione del contratto per inadempimento dell’acquirente, rimangono definitivamente a suo carico. Nell’accordo è bene specificare anche questa rinuncia a ogni eventuale diritto di rivalsa.

La risoluzione del contratto

Nel caso di risoluzione di un contratto di vendita con riserva di proprietà per mancato pagamento del prezzo, il contratto con cui viene convenuta la risoluzione, comportando la retrocessione del bene oggetto del contratto risolto, deve essere assoggettato ad imposta proporzionale di registro, con la aliquota prevista per i trasferimenti immobiliari.

Nella risoluzione AE n. 91/E del 2016 è stato, inoltre, evidenziato come la circolare AE n. 41/E del 2002, seppur in tema di agevolazione cd. Tremonti bis, ha sostanzialmente effettuato un’equiparazione tra la risoluzione della compravendita con riserva di proprietà per inadempimento del compratore e la cessione del bene.

La risoluzione del contratto per inadempimento (dal quale risulta un mancato pagamento, da parte dell’acquirente, di … euro previsti a saldo del corrispettivo pattuito nella scrittura di cessione di azienda) produrrebbe, quindi, un nuovo evento realizzativo esclusivamente rilevante ai fini fiscali, consistente nel ritrasferimento dell’azienda.

Al riguardo recentemente l’Agenzia delle Entrate – con risposta ad interpello 2 aprile 2019 – ha chiarito che nel momento dell’efficacia giuridica della riconsegna del complesso aziendale, conseguente all’atto di risoluzione consensuale di contratto di cessione d’azienda, la società già venditrice con patto di riservato dominio:

1) vedrà attribuirsi l’azienda (riconsegnata) a un valore pari al valore normale dei beni che la compongono;

2) dovrà stornare il valore residuo del credito (derivante dalla cessione del …) per un importo pari al valore dell’azienda riconsegnata. Pertanto:

a) nell’ipotesi in cui il valore dell’azienda sia inferiore al valore residuo del credito, la differenza costituirà una perdita su crediti deducibile ai fini IRES ai sensi dell’articolo 101, comma 5, del TUIR;

b) nell’ipotesi, invero più remota, in cui il valore dell’azienda sia superiore al valore residuo del credito, emergerà una sopravvenienza attiva che concorrerà alla formazione della base imponibile ai fini IRES ai sensi dell’articolo 88 del TUIR.

Con riferimento al procedimento di ammortamento dei beni rientrati nella titolarità e nel possesso il medesimo venditore vedrà attribuirsi l’azienda (riconsegnata) a un valore pari al valore normale dei beni che la compongono.

Di conseguenza, questi valori rappresentano il costo fiscale dei singoli beni dell’impresa, ai sensi dell’articolo 110 del TUIR, cui commisurare gli ammortamenti, nel rispetto dei coefficienti di cui al D.M. 31 dicembre 1988.

Pertanto il procedimento di ammortamento dei beni facenti parte del complesso aziendale, ai fini fiscali, dovrà iniziare ex novo.

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GLI ACCORDI DI REINTEGRAZIONE DELLA LEGITTIMA

LA TUTELA NEGOZIALE DELLA LEGITTIMA

Il legittimario leso o pretermesso può “recuperare” valori corrispondenti alla quota di riserva ex lege, non solo attraverso l’accertamento giudiziale che consegue all’esercizio dell’azione di riduzione, ma anche concludendo un accordo con i beneficiari delle disposizioni a lui lesive.

Per ottenere il risultato voluto le parti non hanno a disposizione accordi tipizzati dalla legge, essendo tali negozi previsti unicamente in campo tributario e precisamente dal “Testo unico delle disposizioni concernenti l’imposta sulle successioni e donazioni” – decreto legislativo 31 ottobre 1990, n. 346:

  • l’art. 43 di detto decreto  stabilisce che «nelle successioni testamentarie l’imposta si applica in base alle disposizioni contenute nel testamento, anche se impugnate giudizialmente, nonché agli eventuali accordi diretti a reintegrare i diritti dei legittimari, risultanti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata»;
  • l’art. 30, lettera d) dello stesso decreto menziona tra gli allegati alla dichiarazione di successione «la copia autentica dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata dai quali risulta l’eventuale accordo delle parti per l’integrazione dei diritti di legittima lesi».

Gli accordi di reintegrazione di legittima sono stati dunque definiti “un disomogeneo insieme di schemi negoziali finalizzati a far recuperare al legittimario beni o valori corrispondenti alle quote di legittima lesa.”

Se è pacifica l’ammissibilità di siffatti accordi, più controversa è l’individuazione dei loro effetti, se cioè siano esclusivamente di accertamento oppure anche traslativi, nonché del titolo che legittima l’acquisto della quota di legittima, la vocazione legale oppure l’accordo negoziale.

 

Per individuare effetti e disciplina, anche fiscale, occorre analizzare il tipo di accordo che il legittimario e il soggetto od i soggetti beneficiati vorranno stipulare.  Se la “causa” della stipulazione può dirsi unica, ovvero la tutela dei legittimari lesi, i quali reintegrano le loro aspettative patrimoniali, le modalità operative, invece, tipizzano i detti accordi in maniera completamente diversa.

Potranno infatti aversi negozi dispositivi-traslativi con efficacia ex nunc o negozi addirittura dichiarativi, di mero accertamento, non traslativi che fanno retroagire gli effetti al momento dell’apertura della successione.

I vari tipi di accordo astrattamente ipotizzabili:
  1. ACCORDO DI REINTEGRAZIONE DI LEGITTIMA AD EFFICACIA DICHIARATIVA

Con detto negozio le parti evitano la sentenza ma non gli effetti della medesima. Verrà, infatti, riprodotto esattamente lo stesso risultato cui il legittimario potrebbe pervenire a seguito del vittorioso esperimento dell’azione di riduzione.

La caratteristica di questo accordo che si inserisce, modificandola, nella vicenda successoria, è che “non determina una vicenda traslativa: i beni si considerano, nei riguardi del legittimario leso, come mai usciti dal patrimonio del de cuius, pertanto il titolo di acquisto non è l’atto, bensì la stessa legge (MENGONI)”.

L’acquisto in favore del legittimario tacitato delle sue ragioni, che gli vengono, si ripete, con questo negozio pienamente ed esattamente riconosciute, non avviene tramite il negozio inter vivos (che ha natura dichiarativa), bensì “iure successionis”.

“Altra dottrina evidenzia l’inammissibilità di consentire ad un accordo frutto dell’autonomia privata l’acquisto in capo al legittimario pretermesso della qualità di erede, al di fuori di qualsiasi controllo giudiziario . Tale dottrina, inoltre, disconosce la possibilità che l’effetto traslativo possa essere ricollegato al negozio di accertamento che, per definizione, si limita ad eliminare una situazione di incertezza senza immutare la situazione giuridica considerata preesistente. Dunque, se il negozio di accertamento non è da solo in grado di produrre il trasferimento dei beni in capo al riservatario, si dovrà imputare tale effetto ad un diverso negozio la cui causa sia in grado di produrlo. E tale negozio sarebbe stato individuato in un negozio unilaterale idoneo a riequilibrare il contenuto di un contratto altrimenti risolubile. Si tratterebbe di un trasferimento inter vivos e il legittimario reintegrato nella legittima dovrebbe considerarsi avente causa del beneficiario della disposizione lesiva ridotta.”

Sembra però preferibile la tesi che attribuisce all’accordo in esame gli stessi effetti della sentenza di riduzione: l’inefficacia relativa della disposizione lesiva e la conseguente operatività della vocazione ex lege in favore del legittimario, il quale succede mortis causa al defunto. L’accordo delle parti non costituirà il titolo di acquisto del legittimario ma avrà semplicemente la funzione di rimuovere l’ostacolo al prodursi della vocazione legale in favore del legittimario stesso .

Così Cass. 18 giugno 1956, n. 2171, la quale ha affermato che non è lecita alcuna distinzione di effetti giuridici tra il caso in cui l’azione di riduzione sia stata esercitata in giudizio con esito favorevole dal caso in cui le parti, a seguito della ricostruzione dell’asse ereditario, abbiano proceduto alla determinazione e relativa assegnazione alla parte dei beni dell’erede leso.

La delazione ereditaria in tale caso avviene per legge, così come nel caso del giudizio di riduzione, e non dipende dal provvedimento giudiziale che può, al limite, accertare ma mai attribuire la qualità di erede.

Il negozio non produce altro effetto che quello medesimo della sentenza: rende inefficace la delazione testamentaria, facendo rendere operativa la delazione “ex lege”: in questo senso anche il normato tributario che prevede (per tale accordo) l’applicazione dell’imposta sulle successioni e non quella di registro, rimarcando la provenienza successoria e non inter vivos dell’attribuzione al legittimario.

Essendo siffatti accordi dei negozi di accertamento e non traslativi non sarà dunque necessario applicare la normativa prevista per i negozi traslativi: si pensi alla menzioni ed allegazioni urbanistiche (art. 46 e art. 30 d.p.r. n. 380/2001), alla dichiarazione di conformità dei dati catastali e delle planimetrie depositate in catasto (art. 29, comma 1-bis legge n. 52/1985), all’allegazione dell’attestato di certificazione energetica (d.lgs. n. 192/2005 come modificato).

Si instaurerà una comunione ereditaria tra eredi e legittimari (non necessariamente eredi, secondo la teoria che si voglia seguire) questi ultimi per la quota di eredità loro riservata dalla legge.

2. LA TRANSAZIONE

Certamente non è precluso alle parti ricorrere al negozio transattivo al fine di prevenire l’esperimento dell’azione di riduzione o  di porre fine ad una lite già esistente.

In questa ipotesi, a differenza del negozio di accertamento, le ragioni del legittimario non saranno pienamente riconosciute, ma il medesimo, come il beneficiario, sarà tenuto alle “reciproche concessioni” che caratterizzano la transazione ex art. 1935 e ss. c.c.

Dette concessioni potranno consistere oltre che in una non corrispondenza quantitativa alla quota di riserva – anche o alternativamente – in una non corrispondenza qualitativa come nel caso in cui il legittimario venga tacitato con beni non compresi nell’asse ereditario.

Si tratta di un negozio inter vivos traslativo che produce effetti dal momento in cui si perfeziona, che seguirà le ordinarie regole di tassazione proporzionale in tema di imposta di Registro.

3. LA RINUNCIA ALL’AZIONE DI RIDUZIONE VERSO CORRISPETTIVO

Al fine di darà stabilità all’assetto voluto dal de cuius, gli eredi istituiti possono convenire che il legittimario leso o pretermesso rinunci all’esercizio dell’azione di riduzione avverso un corrispettivo che può costituire in una somma di denaro o un bene sia ereditario che del beneficiario.

Anche in questo caso siamo nell’ambito di un negozio traslativo con effetti che non retroagiscono, che segue le regole ordinarie di tassazione.

 

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I CREDITI E LA SUCCESSIONE EREDITARIA

Per tradizione romanistica i crediti ed i debiti si dividono automaticamente tra i coeredi all’apertura  della successione. Se questa tradizione è ancora oggi rispettata per i debiti, giusto quanto disposto dagli artt. 752 e 754 C.C., il principio è stato messo in discussione da quella dottrina e giurisprudenza, ad oggi dominante, che ritiene che i crediti cadano in comunione ereditaria.

La tesi tradizionale che riteneva che I CREDITI ED I DEBITI SI DIVIDESSERO AUTOMATICAMENTE TRA I COEREDI si basava sul disposto dell’art.  1295 C.C. CHE STABILISCE CHE, SALVO PATTO CONTRARIO, L’OBBLIGAZIONE SI DIVIDE TRA GLI EREDI DI UNO DEI CONDEBITORI O CONCREDITORI IN SOLIDO IN PROPORZIONE ALLE RISPETTIVE QUOTE come su quanto statuito dall’art. 1314 C. C. che recita che SE Più SONO I CREDITORI DI UNA PRESTAZIONE DIVISIBILE E L’OBBLIGAZIONE NON è SOLIDALE CIASCUNO DEI CONCREDITORI NON Può DOMANDARE DI ESSERE SODDISFATTO CHE PER LA SUA PARTE.
Altro argomento a sostegno della stessa tesi, si ricavava dall’art.1772 C.C. in tema di DEPOSITO (argomentando a contrario).

La tesi più moderna accolta anche dalla Corte di Cassazione è nel senso di ritenere che il principio di divisione automatica operi per i debiti ma non anche per i crediti. Non valgono infatti gli argomenti basati sulle norme prima richiamati (poiché sono norme che si occupano del credito che appartiene a più soggetti) poiché si deve fare riferimento a norme specifiche dettate in tema di DIVISIONE EREDITARIA le quali lasciano intendere che i crediti cadano in comunione ereditaria e quindi restano in comune fino ALLA DIVISIONE.

La ricostruzione per la quale i crediti cadono in comunione fra gli eredi si basa sul dato letterale degli art. 727 C.C. che prevede che porzioni, in sede di divisione ereditaria, siano formate comprendendo, appunto, i crediti e su quello dell’art. 760 C.C. che fa riferimento al credito “assegnato”. Come poi il disposto dell’art. 757 C.C. che sancisce la retroattività della divisione e estende il suo campo di applicazione anche ai crediti.

Facendo riferimento appunto alla divisione ereditaria, dette norme presuppongono che i crediti siano ricompresi nella comunione fra gli eredi, e che, conseguentemente, siano soggetti al relativo regime. La ratio della scelta legislativa è stata individuata nell’esigenza di tutela degli stessi coeredi e nel tentativo di facilitare le operazioni divisionali.  Operando sul diverso piano dell’attuazione del credito medesimo, la giurisprudenza ne ha derivato un’esigenza di litisconsorzio necessario fra i contitolari. Non si è arrivati però ad escludere in tutte le ipotesi che uno dei contitolari possa agire per l’adempimento dell’intero credito, salvo poi destinare il ricavato nella massa ereditaria. (Cass. civ. n. 24657/2007).

“I crediti del de cuius, a differenza dei debiti, non si ripartiscono tra i coeredi in modo automatico in ragione delle rispettive quote, ma entrano a far parte della comunione ereditaria, essendo la regola della ripartizione automatica dell’art. 752 c.c. prevista solo per i debiti, mentre la diversa disciplina per i crediti risulta dal precedente art. 727, il quale, stabilendo che le porzioni debbano essere formate comprendendo anche i crediti, presuppone che gli stessi facciano pate della comunione, nonché dal successivo art. 757, il quale, prevedendo che il coerede al quale siano stati assegnati tutti o l’unico credito succede nel credito al momento dell’apertura della successione, rivela che i crediti ricadono nella comunione, ed è, inoltre, confermata dall’art. 760, che escludendo la garanzia per insolvenza del debitore di un credito assegnato a un coerede, necessariamente presuppone che i crediti siano inclusi nella comunione; né, in contrario, può argomentarsi dagli artt. 1295 e 1314 dello stesso codice, concernendo il primo la diversa ipotesi del credito solidale tra il de cuius ed altri soggetti e il secondo la divisibilità del credito in generale. Conseguentemente, ciascuno dei partecipanti alla comunione ereditaria può agire singolarmente per far valere l’intero credito comune, o la sola parte proporzionale alla quota ereditaria, senza necessità di integrare il contraddittorio nei confronti di tutti gli altri coeredi, ferma la possibilità che il convenuto debitore chieda l’intervento di questi ultimi in presenza dell’interesse all’accertamento nei confronti di tutti della sussistenza o meno del credito”.  

 

In conseguenza di quanto sopra, il credito caduto in successione, in caso di pluralità di eredi, viene a trovarsi in una situazione peculiare.

Escludendosi il ricorso alla figura della comunione ordinaria del credito, viene ad ammettersi quella, diversa in quanto “a mani riunite”,  della comunione ereditaria del credito. Non si applica, infatti, al credito che spetta a più persone, il regime degli artt. 1100 e ss. Cod. Civ. relativi alla comunione ordinaria: basta riflettere sulla circostanza che la rinuncia da parte di un contitolare non comporta l’espansione delle quote degli altri (come accade in ipotesi di comproprietà di un bene)  ma l’estinzione della relativa pretesa per la parte rinunciata, a vantaggio del debitore. Si applica, però, nell’ipotesi in esame, il regime della comunione ereditaria.

Pertanto, il coerede che intende disporre in costanza di detto regime (prima della divisione ereditaria) del credito caduto in successione, lo potrà fare solo sotto la condizione sospensiva che il credito stesso gli venga assegnato in sede di divisione o, semmai, quale diritto altrui, assumendo l’obbligo di procurarne la titolarità al cessionario.

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I rischi relativi alla provenienza donativa e i rimedi in astratto utilizzabili

La natura liberale dell’atto di provenienza espone gli aventi causa dal donatario alle azioni a tutela dei legittimari del donante. (DONAZIONI DIRETTE)

L’azione di restituzione di cui all’art. 563 c.c. è esperibile anche nei confronti dei successivi acquirenti del donatario. Questi, in conseguenza del vittorioso esperimento dell’azione di riduzione e previa escussione del patrimonio del donatario, perderanno quanto acquistato. Oltretutto non potranno, presumibilmente, nemmeno rivalersi sul loro dante causa: il patrimonio dello stesso, già escusso dal legittimario che ha agito in riduzione, sarà infatti risultato incapiente.

Agli stessi rischi è esposto anche il creditore ipotecario: non essendo l’iscrizione opponibile al legittimario perderà la garanzia del rimborso del suo credito.

Ma come rendere commerciabile od ipotecabile il bene che ci è pervenuto per donazione?

I rimedi in astratto utilizzabili hanno fonte legislativa o sono di creazione dottrinaria o pratica.

Invero, quello di fonte legislativa è di sicuro rilievo ma di scarso impatto. Ci riferiamo alla rinuncia all’azione di opposizione (prevista dal medesimo art. 563 c.c.) da parte dei potenziali legittimari non donatari. Tale rinuncia non ha altra efficacia se non quella di impedire che il termine ventennale dalla trascrizione della donazione – termine che fa “salvo” l’acquisto – venga sospeso ad opera di chi ha diritto ad opporsi alla donazione medesima (i legittimari non gratificati, appunto).

Altro strumento al quale ricorrere per stabilizzare gli effetti di un’attribuzione a favore dei discenti è l’istituto del patto di famiglia. Questo però limitatamente a ciò che ne può costituire oggetto: azienda, partecipazioni sociali comportanti l’assunzione della responsabilità illimitata e partecipazioni in società di capitali che conferiscano al titolare un controllo sull’attività di impresa, o, meglio, siano il mezzo per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale.

Ma quale rimedi possono permettere la “sicura” commerciabilità di un bene immobile prima del decorso del termine ventennale di cui all’art. 563 c.c., senza cadere nel rischio di stipulare un patto successorio, nullo ai sensi dell’art. 458 c.c. o di ricadere nell’ipotesi di cui all’art. 549 c.c.?

  • LA FIDEIUSSIONE

Uno dei rimedi più diffusi nella prassi per tutelare il terzo acquirente (o la banca mutuante) è rappresentato dallo strumento della fideiussione indennitaria.

Attraverso questo strumento si vuol garantire l’adempimento di un’obbligazione risarcitoria che assume il donatario-venditore nel contratto di alienazione del bene già donatogli (la garanzia per evizione è, infatti, pacificamente ritenuta amputabile anche ai fatti successivi all’atto traslativo) per l’ipotesi in cui il terzo acquirente (o l’istituto di credito garantito) dovesse essere privato del bene a fronte del vittorioso esperimento dell’azione di restituzione.

Per valutare la legittimità o, quanto meno, l’affidabilità di questo strumento occorre fare delle precisazioni.

Con riferimento all’ipotesi in cui la garanzia fideiussoria sia offerta dal donante o direttamente dai legittimari si darebbe luogo ad un meccanismo non compatibile con il sistema di tutele posto a favore dei riservatari. Con la concessione della garanzia, infatti, i legittimari sostanzialmente si spoglierebbero – vivente il donante – delle tutele inderogabili poste in loro favore dalle legge, implicitamente rinunciando all’azione di riduzione.

Ciò anche se la garanzia medesima fosse prestata unicamente dal donante, il quale si obblighi per se e per i suoi aventi causa: la si potrebbe riqualificare (come ha fatto la giurisprudenza anche recentemente) come un peso sulla quota di legittima, nullo ai sensi dell’art. 549 c.c.

Nel contesto del rimedio fideiussorio, l’unico strumento idoneo a evitare l’effetto distorsivo sopra evidenziato sembra rimanere solamente quello della fideiussione bancaria o della polizza fideiussoria assicurativa.
Tale soluzione pur essendo idonea a scongiurare i pericoli della corrispondente garanzia prestata direttamente o indirettamente dai legittimari, appare però un rimedio poco utilizzato nella prassi essendo i suoi costi molto alti.

  • IL MUTUO DISSENSO

E’ forse lo strumento attualmente più usato, soprattutto dopo l’inquadramento fiscale riconosciutogli dall’Agenzia delle Entrate.

Con il mutuo dissenso le parti intendono risolvere un contratto fra le stesse stipulato, revocando il rispettivo consenso.

La configurazione giuridica del mutuo dissenso passa dalla figura del “contrarius actus” a quella della natura meramente risolutiva.

– per chi aderisce alla ricostruzione del medesimo quale contrarius actus ovvero un atto uguale ma contrario (a parti invertite) a quello già stipulato, la stipulazione non risolverebbe il “problema” conseguente alla provenienza donativa. Infatti, assumendo il donatario la parte di donante (e così viceversa) non si farebbe altro che, potenzialmente, aumentare i rischi: ai legittimari del primo donante si aggiungerebbero anche quelli del secondo donante (già donatario). La critica a questa ricostruzione discende soprattutto dalla circostanza che il donatario non è animato da spirito di liberalità nel compiere l’atto con conseguente mancanza di causa dell’atto.

– altra ricostruzione seguita in dottrina (e accolta anche dall’A.E.) è quella che qualifica l’atto di mutuo dissenso come meramente risolutorio.  Le parti, si dice, non avrebbero altro scopo che quello di porre nel nulla la stipulazione già conclusa. Tale possibilità è nella stessa nozione di contratto di cui all’art. 1321 c.c.: “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.”. Occorre però una precisazione: non tutti i contratti possono essere risolti per mutuo consenso ma solo quelli per i quali non si è disposto del conseguente rapporto.  Ciò in quanto i terzi non potranno essere pregiudicati dalla risoluzione. In altre parole, la situazione da “ricrearsi” deve essere quella iniziale e ciò sarà possibile solo se della situazione giuridica acquistata in conseguenza della stipulazione (donazione) il donatario non ne ha disposto o se, comunque, terzi non possano vantare diritti o pretese sulla medesima. (Se sul bene donato un terzo iscrive un’ipoteca giudiziale non sarà quindi possibile risolvere la donazione pregiudicando il creditore).

NB:  il mutamento intervenuto nello stato di fatto dell’oggetto della donazione non rappresenta elemento ostativo al perfezionamento di un valido atto di mutuo dissenso del detto contratto di donazione.

Dopo la stipulazione della contratto di mutuo dissenso sarà l’originario donante a stipulare il contratto di vendita del bene.

Se il soggetto “non più donante” vorrà comunque beneficiare il soggetto “già donatario” potrà, in sede di stipulazione del successivo contratto di vendita a terzi di quello stesso bene, fare in modo che il corrispettivo della vendita sia versato direttamente a favore del medesimo “non più donatario”. In tal modo si realizzerà una liberalità indiretta – utilizzando lo strumento dell’art. 1411 cc (contratto a favore del terzo) o una delegazione di pagamento – che prenderà “il posto” di quella diretta ai fini – se del caso – dell’imputazione.

 

  • LA RINUNCIA ALL’AZIONE DI RESTITUZIONE

L’art. 557 comma 2 c.c. statuisce che i legittimari non possono rinunciare al diritto di agire in riduzione finché vive il donante.

La tutela dei diritti dei legittimari ha rilevanza costituzionale (nel principio della solidarietà familiare) e portata reale.

Lo strumento al quale tale tutela è affidata è, principalmente, l’azione di riduzione.  Mediante questa azione il soggetto leso o pretermesso può far dichiarare l’inefficacia delle disposizioni – testamentarie o liberali – che lo pregiudicano. Ottenuta tale pronuncia, dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio del beneficiario delle disposizioni ormai inefficaci, il legittimario leso potrà anche agire contro i terzi aventi causa dal medesimo. Questa possibilità deriva da una particolare (sub)azione, avente appunto portata reale (perché segue il bene che già faceva parte del patrimonio del de cuis), che è l’azione di restituzione.

Dottrina notarile (Ubaldo La Porta) ha enfatizzato le differenze fra l’azione di riduzione e l’azione di restituzione: “il rapporto tra azione di riduzione e azione di restituzione è rapporto tra azioni che tutelano beni giuridici diversi, utilità diverse espressive d’interessi patrimoniali diversi: la riduzione tutela l’interesse del legittimario ad ottenere la delazione; la restituzione tutela l’interesse del legittimario a vedere composta la sua quota di legittima dal bene in natura”.

Le due azioni sarebbero, infatti, strutturalmente e funzionalmente del tutto differenti, essendo la prima (quella di riduzione) solo l’antecedente logico alla seconda, la quale, tra l’altro, è anche eventuale. Vi è una diversità di petitum tra le due azioni e, pure, una legittimazione passiva differente. Inoltre, con la riforma all’art. 563 c.c., si è prevista la stabilizzazione degli effetti della donazione per il maturare del termine ventennale dalla trascrizione della stessa (senza opposizione). Stabilizzazione nel senso di perdita, per il legittimario leso, del diritto di agire in restituzione. E ciò anche se il donante è ancora in vita e sempre salva la possibilità di agire “solamente” in riduzione una volta apertasi la successione.

Se ne deduce che è lo stesso legislatore a distinguere le due azioni, permettendo la perdita della sola azione di restituzione per l’inerzia del legittimario leso. Se tale inerzia comporta la detta conseguenza, allora il legittimario potrà non solo – a mezzo dell’opposizione alla donazione – sospendere il termine ventennale dalla trascrizione della donazione per conservare la possibilità di agire in restituzione di quel determinato bene, ma anche, volontariamente ed espressamente, rinunciare a detta tutela reale. Giurisprudenza e dottrina notarile sono concordi nell’ammettere tale possibilità di rinuncia vivente il donante. E’ esclusa infatti per detta rinuncia la natura di patto successorio rinunziativo: il legittimario non dismette la tutela garantitagli dall’azione di riduzione ma esclusivamente la possibilità di recuperare quel determinato bene alla massa ereditaria. La detta rinunzia ben potrà essere anche verso corrispettivo.

La rinuncia all’azione di restituzione sarà conseguentemente annotata a margine della trascrizione dell’atto donativo potenzialmente lesivo con funzione di pubblicità notizia.

 

Se si ha qualche dubbio, osservazione, critica o si necessita di chiarimenti:

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Le masse plurime

MASSE PLURIME

Quando ai medesimi comproprietari pervengono ulteriori diritti per un successivo titolo (donazione, compravendita, successione..), si discute se si verifichi un accrescimento dell’originaria comunione (come succede nella comunione legale dei beni, la quale, però, è appunto un regime e non una situazione statica di godimento) o, piuttosto, una distinta e nuova comunione, le cui vicende sono del tutto distinte dalla precedente.

Le masse plurime sono, appunto, le comunioni di diritti originate da titoli diversi e saranno tante quanto sono i titoli di acquisto.

Il fenomeno assume particolare rilevanza nel momento in cui i comproprietari intendano sciogliere la comunione (o, rectius, le comunioni) fra gli stessi correnti: riconoscendo un grado di autonomia a ciascuna massa, infatti, non potranno ricorrere ad un’unica divisione ma a tante corrispettive divisioni quanti sono i titoli di acquisto, procedendo, poi, a seconda dei beni che vogliono attribuirsi in proprietà esclusiva, ad atti di permuta (con le conseguenze impositive e documentali degli atti traslativi a titolo oneroso).

A prescindere dall’inquadramento civilistico, una norma di carattere tributario consente di ottenere il vantaggio ai fini impositivi riconosciuto alla divisione se l’ultimo titolo di acquisto non è volontario ma è successorio: in tale ipotesi l’atto sarà tassato come divisione anche se si verifichi un effetto permutativo.

ART. 34 COMMA 4 del TESTO UNICO DELL’IMPOSTA DI REGISTRO        (D.P.R. 26 APRILE 1986, N. 131): “Agli effetti del presente articolo le comunioni tra i medesimi soggetti, che trovano origine in più titoli, sono considerate come una sola comunione se l’ultimo acquisto di quote deriva da successione a causa di morte.

Giurisprudenza:

In giurisprudenza il concetto di masse plurime fu espresso per la prima volta dalla Corte di Cass., sent. 30 agosto 1947 n. 1556, affermandosi che, qualora si debba procedere alla divisione di beni provenienti da titoli diversi, tra i condividenti si determinano tante comunioni quanti sono i titoli di provenienza. E tale orientamento fu confermato nella sentenza della Corte di Cass. S.U. n. 2224/1961, che ha sancito il principio secondo cui «l’acquisto dei beni in comunione, attraverso titoli diversi, dà luogo alla “sommatoria” di tante comunioni, ciascuna regolata dal suo titolo (…). Ciascun compartecipe non vanta sulla totalità dei beni, che deriva dalla somma di tutti i beni delle diverse comunioni, un titolo unico, ma tanti diritti, ciascuno per la quota corrispondente ad ogni titolo e relativo ai beni acquistati da quel titolo»).

Principio assodato può dirsi dunque quello per il quale “per sciogliere le distinte masse occorrono distinte divisioni” ovvero per sciogliere ciascuna massa occorre fare i conti dei valori per la formazione delle porzioni.

Cassazione n. 27645/2018: si occupa delle divisioni giudiziali. Per ogni massa ed in ogni massa occorre risolvere autonomamente le questioni inerenti la divisione ed i relativi conguagli.

Questo può dirsi un orientamento costante in giurisprudenza e ribadito anche recentemente: Cass. civ. sez. II del 29 aprile 2019 n. 11376: “Quando i beni in godimento comune provengono da titoli diversi, non si realizza un’unica comunione, ma tante comunioni quante sono i titoli di provenienza dei beni, corrispondendo, quindi, alla pluralità di titoli una pluralità di masse, ciascuna delle quali costituisce un’entità patrimoniale a sé stante. Pertanto, in caso di divisione del complesso, si hanno, in sostanza, tante divisioni, ciascuna relativa ad una massa e nella quale ogni condividente fa valere i propri diritti indipendentemente da quelli che gli competono sulle altre masse. Nell’ambito di ciascuna massa, inoltre, debbono trovare soluzione i problemi particolari relativi alla formazione dei lotti e alla comoda divisione dei beni immobili che vi sono inclusi”

Divisione negoziale:
la volontà concorde delle parti può essere quella di ricorrere ad un unica divisione di tutti i beni in comunione. Se così procedendo generano un effetto permutativo saremo nella ipotesi generalmente conosciuta come    “Divisione di masse plurime”.

Ma partiamo dalle varie risposte che sono state offerte alla domanda:

Possono i soggetti (gli stessi soggetti per ciascuna massa) procedere ad un’unica divisione?

Dottrina civilista prevalente ritiene che sia possibile, ma in questo caso si esce dalla natura dichiarativa della divisione, si avrebbe, piuttosto, un negozio traslativo:  una permuta di quote tra i condividenti fra le diverse masse (FEDELE).

Un’altra parte della Dottrina (BRANCA) sostiene la possibilità di ricorrere ad un’unica divisione con effetti dichiarativi. I condividenti sono sempre gli stessi, quindi, la comunione è unica. Ciò che si determina in conseguenza di ulteriori acquisti derivanti da più titoli è solo l’espansione dell’unica massa. Tesi che, a dire il vero, è rimasta un pò isolata.

Altra parte della dottrina – e Cassazione del 1992 – ritiene sempre possibile far ricorso ad un unico atto di divisione ma questo presupporrebbe una previa messa in comunione diretta a formare un’unica massa.                   Quanto sopra argomentando ex artt. 2643 n. 3 – 1350 codice civile, le quali sono disposizioni che presuppongono l'”atto di messa in comunione”. Tale atto però, secondo Cassazione, non può ricavarsi da una volontà tacita in quanto l’art. 1350 Cod. Civ. richiede la forma scritta per i beni immobili come la stessa forma è richiesta ai fini di trascrizione dall’art. 2643 c.c..

  • La tesi da ultimo esposta è però contestata da altra parte della dottrina che ritiene inammissibile il negozio di messa in comunione perché privo di causa. La messa in comunione non sarebbe un autonomo negozio diretto a mettere in comunione più beni o masse, ma solo l’effetto di un altro negozio che produce incidentalmente il sorgere della comunione. (Tanto che si è parlato di inutilità dell’art. 2643 Cod. Civ. al n. 3.)

A fronte delle ricostruzioni civilistiche abbiamo, come visto, il dato fiscale: l’art. 34 del testo unico dell’imposta di registro agevola la divisione di più masse con un’unica divisione tassandola con l’aliquota agevolata della divisione laddove l’ultimo titolo di acquisto sia successorio (cioè l’ultima massa ha origine da un titolo successorio).

Possibilità operative:

quando non ricorre il presupposto delle masse plurime ai fini fiscali, ovvero quanto l’ultima massa non sia incidentale – con la precisazione di cui appresso -, è consigliabile seguire la tesi “civilistica” (prevalente) della permuta (l’atto, infatti, verrà comunque tassato come permuta);

quando, invece, l’ultimo titolo è successorio (art. 34 tur):

– o si procede ad una vera divisione con preunificazione delle masse (tesi che non si vede seguita nella prassi e non è consigliabile: c’è un quesito all’ufficio studi del CNN n. 404/2016 che evidenzia l’assenza di causa);

– o, come da prassi, si procede a stipulare una “SEMPLICE” UNICA DIVISIONE (formalmente una divisione ma civilisticamente traslativa) senza preventiva messa in comunione.

NB:  La cessione (a qualunque titolo) che un comproprietario faccia della propria quota non genera un’ulteriore massa (ad es. per successione ad uno dei condividenti: la massa sarà sempre unica, cambieranno solo i soggetti che vi partecipano), ma ulteriori problematiche.

ESEMPI:

  • TIZIO E CAIO sono comproprietari per donazione di due case (A e B) contigue ricevute in comunione per pari quota per donazione da GIOVANNI. Poi muore Vincenzo e lascia a TIZIO E CAIO altri due appartamenti (C e D) contigui.
    TIZIO E CAIO vogliono dividersi:
    Tizio prende A e C e CAIO B e D: non è divisione di masse plurime ma una doppia divisione in quanto NON SI VERIFICA ALCUN EFFETTO PERMUTATIVO. E’ un unica divisione documentalmente ma sono due divisioni dichiarative. Sarebbe stata divisione di masse plurime se TIZIO avesse preso A e B e Caio C e D.
E’ l’effetto permutativo che qualifica la divisione come divisione di masse plurime.
  • Così se due fratelli posseggono in comunione numerosi beni frutto dell’attività comune svolta in tanti anni di lavoro…  Alla morte di uno dei due, si pone il problema di sciogliere la comunione e di dividere l’ “eredità tra i vari figli e nipoti”: in questo caso non si formano due masse distinte ma è un’unica massa. Il titolo di acquisto ulteriore al quale l’art. 34 del TUR fa riferimento è un titolo ulteriore a favore degli originari comproprietari mentre le variazioni soggettive per cessione (a qualunque titolo, quindi anche ereditario) della quota di un compartecipe non generano una massa distinta (solo la quota del defunto spetterà in comunione ereditaria ma siamo fuori fenomeno delle c.d. “masse plurime”).          Si avrà così una divisione  “ordinaria” fra il fratello superstite e gli eredi dell’originario comproprietario.
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