I rischi relativi alla provenienza donativa e i rimedi in astratto utilizzabili

La natura liberale dell’atto di provenienza espone gli aventi causa dal donatario alle azioni a tutela dei legittimari del donante. (DONAZIONI DIRETTE)

L’azione di restituzione di cui all’art. 563 c.c. è esperibile anche nei confronti dei successivi acquirenti del donatario. Questi, in conseguenza del vittorioso esperimento dell’azione di riduzione e previa escussione del patrimonio del donatario, perderanno quanto acquistato. Oltretutto non potranno, presumibilmente, nemmeno rivalersi sul loro dante causa: il patrimonio dello stesso, già escusso dal legittimario che ha agito in riduzione, sarà infatti risultato incapiente.

Agli stessi rischi è esposto anche il creditore ipotecario: non essendo l’iscrizione opponibile al legittimario perderà la garanzia del rimborso del suo credito.

Ma come rendere commerciabile od ipotecabile il bene che ci è pervenuto per donazione?

I rimedi in astratto utilizzabili hanno fonte legislativa o sono di creazione dottrinaria o pratica.

Invero, quello di fonte legislativa è di sicuro rilievo ma di scarso impatto. Ci riferiamo alla rinuncia all’azione di opposizione (prevista dal medesimo art. 563 c.c.) da parte dei potenziali legittimari non donatari. Tale rinuncia non ha altra efficacia se non quella di impedire che il termine ventennale dalla trascrizione della donazione – termine che fa “salvo” l’acquisto – venga sospeso ad opera di chi ha diritto ad opporsi alla donazione medesima (i legittimari non gratificati, appunto).

Altro strumento al quale ricorrere per stabilizzare gli effetti di un’attribuzione a favore dei discenti è l’istituto del patto di famiglia. Questo però limitatamente a ciò che ne può costituire oggetto: azienda, partecipazioni sociali comportanti l’assunzione della responsabilità illimitata e partecipazioni in società di capitali che conferiscano al titolare un controllo sull’attività di impresa, o, meglio, siano il mezzo per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale.

Ma quale rimedi possono permettere la “sicura” commerciabilità di un bene immobile prima del decorso del termine ventennale di cui all’art. 563 c.c., senza cadere nel rischio di stipulare un patto successorio, nullo ai sensi dell’art. 458 c.c. o di ricadere nell’ipotesi di cui all’art. 549 c.c.?

  • LA FIDEIUSSIONE

Uno dei rimedi più diffusi nella prassi per tutelare il terzo acquirente (o la banca mutuante) è rappresentato dallo strumento della fideiussione indennitaria.

Attraverso questo strumento si vuol garantire l’adempimento di un’obbligazione risarcitoria che assume il donatario-venditore nel contratto di alienazione del bene già donatogli (la garanzia per evizione è, infatti, pacificamente ritenuta amputabile anche ai fatti successivi all’atto traslativo) per l’ipotesi in cui il terzo acquirente (o l’istituto di credito garantito) dovesse essere privato del bene a fronte del vittorioso esperimento dell’azione di restituzione.

Per valutare la legittimità o, quanto meno, l’affidabilità di questo strumento occorre fare delle precisazioni.

Con riferimento all’ipotesi in cui la garanzia fideiussoria sia offerta dal donante o direttamente dai legittimari si darebbe luogo ad un meccanismo non compatibile con il sistema di tutele posto a favore dei riservatari. Con la concessione della garanzia, infatti, i legittimari sostanzialmente si spoglierebbero – vivente il donante – delle tutele inderogabili poste in loro favore dalle legge, implicitamente rinunciando all’azione di riduzione.

Ciò anche se la garanzia medesima fosse prestata unicamente dal donante, il quale si obblighi per se e per i suoi aventi causa: la si potrebbe riqualificare (come ha fatto la giurisprudenza anche recentemente) come un peso sulla quota di legittima, nullo ai sensi dell’art. 549 c.c.

Nel contesto del rimedio fideiussorio, l’unico strumento idoneo a evitare l’effetto distorsivo sopra evidenziato sembra rimanere solamente quello della fideiussione bancaria o della polizza fideiussoria assicurativa.
Tale soluzione pur essendo idonea a scongiurare i pericoli della corrispondente garanzia prestata direttamente o indirettamente dai legittimari, appare però un rimedio poco utilizzato nella prassi essendo i suoi costi molto alti.

  • IL MUTUO DISSENSO

E’ forse lo strumento attualmente più usato, soprattutto dopo l’inquadramento fiscale riconosciutogli dall’Agenzia delle Entrate.

Con il mutuo dissenso le parti intendono risolvere un contratto fra le stesse stipulato, revocando il rispettivo consenso.

La configurazione giuridica del mutuo dissenso passa dalla figura del “contrarius actus” a quella della natura meramente risolutiva.

– per chi aderisce alla ricostruzione del medesimo quale contrarius actus ovvero un atto uguale ma contrario (a parti invertite) a quello già stipulato, la stipulazione non risolverebbe il “problema” conseguente alla provenienza donativa. Infatti, assumendo il donatario la parte di donante (e così viceversa) non si farebbe altro che, potenzialmente, aumentare i rischi: ai legittimari del primo donante si aggiungerebbero anche quelli del secondo donante (già donatario). La critica a questa ricostruzione discende soprattutto dalla circostanza che il donatario non è animato da spirito di liberalità nel compiere l’atto con conseguente mancanza di causa dell’atto.

– altra ricostruzione seguita in dottrina (e accolta anche dall’A.E.) è quella che qualifica l’atto di mutuo dissenso come meramente risolutorio.  Le parti, si dice, non avrebbero altro scopo che quello di porre nel nulla la stipulazione già conclusa. Tale possibilità è nella stessa nozione di contratto di cui all’art. 1321 c.c.: “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.”. Occorre però una precisazione: non tutti i contratti possono essere risolti per mutuo consenso ma solo quelli per i quali non si è disposto del conseguente rapporto.  Ciò in quanto i terzi non potranno essere pregiudicati dalla risoluzione. In altre parole, la situazione da “ricrearsi” deve essere quella iniziale e ciò sarà possibile solo se della situazione giuridica acquistata in conseguenza della stipulazione (donazione) il donatario non ne ha disposto o se, comunque, terzi non possano vantare diritti o pretese sulla medesima. (Se sul bene donato un terzo iscrive un’ipoteca giudiziale non sarà quindi possibile risolvere la donazione pregiudicando il creditore).

NB:  il mutamento intervenuto nello stato di fatto dell’oggetto della donazione non rappresenta elemento ostativo al perfezionamento di un valido atto di mutuo dissenso del detto contratto di donazione.

Dopo la stipulazione della contratto di mutuo dissenso sarà l’originario donante a stipulare il contratto di vendita del bene.

Se il soggetto “non più donante” vorrà comunque beneficiare il soggetto “già donatario” potrà, in sede di stipulazione del successivo contratto di vendita a terzi di quello stesso bene, fare in modo che il corrispettivo della vendita sia versato direttamente a favore del medesimo “non più donatario”. In tal modo si realizzerà una liberalità indiretta – utilizzando lo strumento dell’art. 1411 cc (contratto a favore del terzo) o una delegazione di pagamento – che prenderà “il posto” di quella diretta ai fini – se del caso – dell’imputazione.

 

  • LA RINUNCIA ALL’AZIONE DI RESTITUZIONE

L’art. 557 comma 2 c.c. statuisce che i legittimari non possono rinunciare al diritto di agire in riduzione finché vive il donante.

La tutela dei diritti dei legittimari ha rilevanza costituzionale (nel principio della solidarietà familiare) e portata reale.

Lo strumento al quale tale tutela è affidata è, principalmente, l’azione di riduzione.  Mediante questa azione il soggetto leso o pretermesso può far dichiarare l’inefficacia delle disposizioni – testamentarie o liberali – che lo pregiudicano. Ottenuta tale pronuncia, dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio del beneficiario delle disposizioni ormai inefficaci, il legittimario leso potrà anche agire contro i terzi aventi causa dal medesimo. Questa possibilità deriva da una particolare (sub)azione, avente appunto portata reale (perché segue il bene che già faceva parte del patrimonio del de cuis), che è l’azione di restituzione.

Dottrina notarile (Ubaldo La Porta) ha enfatizzato le differenze fra l’azione di riduzione e l’azione di restituzione: “il rapporto tra azione di riduzione e azione di restituzione è rapporto tra azioni che tutelano beni giuridici diversi, utilità diverse espressive d’interessi patrimoniali diversi: la riduzione tutela l’interesse del legittimario ad ottenere la delazione; la restituzione tutela l’interesse del legittimario a vedere composta la sua quota di legittima dal bene in natura”.

Le due azioni sarebbero, infatti, strutturalmente e funzionalmente del tutto differenti, essendo la prima (quella di riduzione) solo l’antecedente logico alla seconda, la quale, tra l’altro, è anche eventuale. Vi è una diversità di petitum tra le due azioni e, pure, una legittimazione passiva differente. Inoltre, con la riforma all’art. 563 c.c., si è prevista la stabilizzazione degli effetti della donazione per il maturare del termine ventennale dalla trascrizione della stessa (senza opposizione). Stabilizzazione nel senso di perdita, per il legittimario leso, del diritto di agire in restituzione. E ciò anche se il donante è ancora in vita e sempre salva la possibilità di agire “solamente” in riduzione una volta apertasi la successione.

Se ne deduce che è lo stesso legislatore a distinguere le due azioni, permettendo la perdita della sola azione di restituzione per l’inerzia del legittimario leso. Se tale inerzia comporta la detta conseguenza, allora il legittimario potrà non solo – a mezzo dell’opposizione alla donazione – sospendere il termine ventennale dalla trascrizione della donazione per conservare la possibilità di agire in restituzione di quel determinato bene, ma anche, volontariamente ed espressamente, rinunciare a detta tutela reale. Giurisprudenza e dottrina notarile sono concordi nell’ammettere tale possibilità di rinuncia vivente il donante. E’ esclusa infatti per detta rinuncia la natura di patto successorio rinunziativo: il legittimario non dismette la tutela garantitagli dall’azione di riduzione ma esclusivamente la possibilità di recuperare quel determinato bene alla massa ereditaria. La detta rinunzia ben potrà essere anche verso corrispettivo.

La rinuncia all’azione di restituzione sarà conseguentemente annotata a margine della trascrizione dell’atto donativo potenzialmente lesivo con funzione di pubblicità notizia.

 

Se si ha qualche dubbio, osservazione, critica o si necessita di chiarimenti:

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Le masse plurime

MASSE PLURIME

Quando ai medesimi comproprietari pervengono ulteriori diritti per un successivo titolo (donazione, compravendita, successione..), si discute se si verifichi un accrescimento dell’originaria comunione (come succede nella comunione legale dei beni, la quale, però, è appunto un regime e non una situazione statica di godimento) o, piuttosto, una distinta e nuova comunione, le cui vicende sono del tutto distinte dalla precedente.

Le masse plurime sono, appunto, le comunioni di diritti originate da titoli diversi e saranno tante quanto sono i titoli di acquisto.

Il fenomeno assume particolare rilevanza nel momento in cui i comproprietari intendano sciogliere la comunione (o, rectius, le comunioni) fra gli stessi correnti: riconoscendo un grado di autonomia a ciascuna massa, infatti, non potranno ricorrere ad un’unica divisione ma a tante corrispettive divisioni quanti sono i titoli di acquisto, procedendo, poi, a seconda dei beni che vogliono attribuirsi in proprietà esclusiva, ad atti di permuta (con le conseguenze impositive e documentali degli atti traslativi a titolo oneroso).

A prescindere dall’inquadramento civilistico, una norma di carattere tributario consente di ottenere il vantaggio ai fini impositivi riconosciuto alla divisione se l’ultimo titolo di acquisto non è volontario ma è successorio: in tale ipotesi l’atto sarà tassato come divisione anche se si verifichi un effetto permutativo.

ART. 34 COMMA 4 del TESTO UNICO DELL’IMPOSTA DI REGISTRO        (D.P.R. 26 APRILE 1986, N. 131): “Agli effetti del presente articolo le comunioni tra i medesimi soggetti, che trovano origine in più titoli, sono considerate come una sola comunione se l’ultimo acquisto di quote deriva da successione a causa di morte.

Giurisprudenza:

In giurisprudenza il concetto di masse plurime fu espresso per la prima volta dalla Corte di Cass., sent. 30 agosto 1947 n. 1556, affermandosi che, qualora si debba procedere alla divisione di beni provenienti da titoli diversi, tra i condividenti si determinano tante comunioni quanti sono i titoli di provenienza. E tale orientamento fu confermato nella sentenza della Corte di Cass. S.U. n. 2224/1961, che ha sancito il principio secondo cui «l’acquisto dei beni in comunione, attraverso titoli diversi, dà luogo alla “sommatoria” di tante comunioni, ciascuna regolata dal suo titolo (…). Ciascun compartecipe non vanta sulla totalità dei beni, che deriva dalla somma di tutti i beni delle diverse comunioni, un titolo unico, ma tanti diritti, ciascuno per la quota corrispondente ad ogni titolo e relativo ai beni acquistati da quel titolo»).

Principio assodato può dirsi dunque quello per il quale “per sciogliere le distinte masse occorrono distinte divisioni” ovvero per sciogliere ciascuna massa occorre fare i conti dei valori per la formazione delle porzioni.

Cassazione n. 27645/2018: si occupa delle divisioni giudiziali. Per ogni massa ed in ogni massa occorre risolvere autonomamente le questioni inerenti la divisione ed i relativi conguagli.

Questo può dirsi un orientamento costante in giurisprudenza e ribadito anche recentemente: Cass. civ. sez. II del 29 aprile 2019 n. 11376: “Quando i beni in godimento comune provengono da titoli diversi, non si realizza un’unica comunione, ma tante comunioni quante sono i titoli di provenienza dei beni, corrispondendo, quindi, alla pluralità di titoli una pluralità di masse, ciascuna delle quali costituisce un’entità patrimoniale a sé stante. Pertanto, in caso di divisione del complesso, si hanno, in sostanza, tante divisioni, ciascuna relativa ad una massa e nella quale ogni condividente fa valere i propri diritti indipendentemente da quelli che gli competono sulle altre masse. Nell’ambito di ciascuna massa, inoltre, debbono trovare soluzione i problemi particolari relativi alla formazione dei lotti e alla comoda divisione dei beni immobili che vi sono inclusi”

Divisione negoziale:
la volontà concorde delle parti può essere quella di ricorrere ad un unica divisione di tutti i beni in comunione. Se così procedendo generano un effetto permutativo saremo nella ipotesi generalmente conosciuta come    “Divisione di masse plurime”.

Ma partiamo dalle varie risposte che sono state offerte alla domanda:

Possono i soggetti (gli stessi soggetti per ciascuna massa) procedere ad un’unica divisione?

Dottrina civilista prevalente ritiene che sia possibile, ma in questo caso si esce dalla natura dichiarativa della divisione, si avrebbe, piuttosto, un negozio traslativo:  una permuta di quote tra i condividenti fra le diverse masse (FEDELE).

Un’altra parte della Dottrina (BRANCA) sostiene la possibilità di ricorrere ad un’unica divisione con effetti dichiarativi. I condividenti sono sempre gli stessi, quindi, la comunione è unica. Ciò che si determina in conseguenza di ulteriori acquisti derivanti da più titoli è solo l’espansione dell’unica massa. Tesi che, a dire il vero, è rimasta un pò isolata.

Altra parte della dottrina – e Cassazione del 1992 – ritiene sempre possibile far ricorso ad un unico atto di divisione ma questo presupporrebbe una previa messa in comunione diretta a formare un’unica massa.                   Quanto sopra argomentando ex artt. 2643 n. 3 – 1350 codice civile, le quali sono disposizioni che presuppongono l'”atto di messa in comunione”. Tale atto però, secondo Cassazione, non può ricavarsi da una volontà tacita in quanto l’art. 1350 Cod. Civ. richiede la forma scritta per i beni immobili come la stessa forma è richiesta ai fini di trascrizione dall’art. 2643 c.c..

  • La tesi da ultimo esposta è però contestata da altra parte della dottrina che ritiene inammissibile il negozio di messa in comunione perché privo di causa. La messa in comunione non sarebbe un autonomo negozio diretto a mettere in comunione più beni o masse, ma solo l’effetto di un altro negozio che produce incidentalmente il sorgere della comunione. (Tanto che si è parlato di inutilità dell’art. 2643 Cod. Civ. al n. 3.)

A fronte delle ricostruzioni civilistiche abbiamo, come visto, il dato fiscale: l’art. 34 del testo unico dell’imposta di registro agevola la divisione di più masse con un’unica divisione tassandola con l’aliquota agevolata della divisione laddove l’ultimo titolo di acquisto sia successorio (cioè l’ultima massa ha origine da un titolo successorio).

Possibilità operative:

quando non ricorre il presupposto delle masse plurime ai fini fiscali, ovvero quanto l’ultima massa non sia incidentale – con la precisazione di cui appresso -, è consigliabile seguire la tesi “civilistica” (prevalente) della permuta (l’atto, infatti, verrà comunque tassato come permuta);

quando, invece, l’ultimo titolo è successorio (art. 34 tur):

– o si procede ad una vera divisione con preunificazione delle masse (tesi che non si vede seguita nella prassi e non è consigliabile: c’è un quesito all’ufficio studi del CNN n. 404/2016 che evidenzia l’assenza di causa);

– o, come da prassi, si procede a stipulare una “SEMPLICE” UNICA DIVISIONE (formalmente una divisione ma civilisticamente traslativa) senza preventiva messa in comunione.

NB:  La cessione (a qualunque titolo) che un comproprietario faccia della propria quota non genera un’ulteriore massa (ad es. per successione ad uno dei condividenti: la massa sarà sempre unica, cambieranno solo i soggetti che vi partecipano), ma ulteriori problematiche.

ESEMPI:

  • TIZIO E CAIO sono comproprietari per donazione di due case (A e B) contigue ricevute in comunione per pari quota per donazione da GIOVANNI. Poi muore Vincenzo e lascia a TIZIO E CAIO altri due appartamenti (C e D) contigui.
    TIZIO E CAIO vogliono dividersi:
    Tizio prende A e C e CAIO B e D: non è divisione di masse plurime ma una doppia divisione in quanto NON SI VERIFICA ALCUN EFFETTO PERMUTATIVO. E’ un unica divisione documentalmente ma sono due divisioni dichiarative. Sarebbe stata divisione di masse plurime se TIZIO avesse preso A e B e Caio C e D.
E’ l’effetto permutativo che qualifica la divisione come divisione di masse plurime.
  • Così se due fratelli posseggono in comunione numerosi beni frutto dell’attività comune svolta in tanti anni di lavoro…  Alla morte di uno dei due, si pone il problema di sciogliere la comunione e di dividere l’ “eredità tra i vari figli e nipoti”: in questo caso non si formano due masse distinte ma è un’unica massa. Il titolo di acquisto ulteriore al quale l’art. 34 del TUR fa riferimento è un titolo ulteriore a favore degli originari comproprietari mentre le variazioni soggettive per cessione (a qualunque titolo, quindi anche ereditario) della quota di un compartecipe non generano una massa distinta (solo la quota del defunto spetterà in comunione ereditaria ma siamo fuori fenomeno delle c.d. “masse plurime”).          Si avrà così una divisione  “ordinaria” fra il fratello superstite e gli eredi dell’originario comproprietario.
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