Regolamento UE n. 650 del 2012: la legge applicabile alla successione transfrontaliera

Il Regolamento UE n. 650 del 2012 si applica a tutte le successioni apertesi a decorrere dal 17 agosto 2015 e regola uniformemente la materia successoria (giurisdizione, legge applicabile ed efficacia delle decisioni) per tutti i casi in cui sussistano elementi di estraneità rispetto ad un singolo ordinamento.

La relativa disciplina ha carattere universale e si applica non solo ai cittadini degli Stati dell’Unione, ma anche ai soggetti extracomunitari residenti abitualmente in un paese membro.

Le ipotesi di applicabilità del regolamento sono, dunque, sempre più numerose evidenziando l’importanza (per il soggetto che vive, per qualunque ragione, in uno stato diverso da quello di cui è cittadino o che possiede conti correnti o beni in Stati diversi ovvero ancora, che ha più cittadinanze) di sapere quali sono le norme che regoleranno la propria successione o le norme che regolano la successione di un parente che possedeva beni in più paesi o si era trasferito in altra nazione.

Gli scopi che la normativa comunitaria si prefigge sono dunque:

– facilitare l’individuazione ex ante della legge applicabile, per garantire una maggiore chiarezza nella pianificazione della successione e una maggiore tutela del cittadino;

– individuare una legge unica, volta a regolare l’intera successione (anche la divisione ereditaria, dunque) per assicurare una maggiore certezza del diritto ed evitare così i conflitti tra leggi o l’instaurazione di una successione frammentata in masse, disciplinate da leggi diverse (ad esempio in base alla qualità dei beni e alla loro collocazione).

Regole per l’individuazione della disciplina:

  1. la competenza generale ed automatica è quella della legge di residenza abituale;
  2. viene lasciata all’ereditando la possibilità di scegliere la legge (c.d. PROFESSIO IURIS) che sarà applicata alla propria successione ma solo optando per quella di un paese di cui è cittadino.
    Rimangono, invece, esclusi gli aspetti relativi alla materia fiscale (spetta, infatti, alla legislazione nazionale di ciascuno Stato membro stabilire quali imposte di successione debbano essere pagate e dove), nonché le questioni inerenti al regime patrimoniale tra coniugi, ai trust, o a quei diritti che si acquistano non iure successionis, ma in forza di altri rapporti (pensioni di reversibilità, eventuali indennità).

Dunque:

A) PER CRITERIO “NATURALE” – ovvero in mancanza della detta Professio iuris – LA LEGGE CHE REGOLERA’ L’INTERA SUCCESSIONE SARA’ QUELLA DELLO STATO IN CUI IL DE CUIUS AVEVA LA RESIDENZA ABITUALE AL MOMENTO DELLA MORTE.

B) La persona della cui successione si tratta può scegliere una legge diversa da quella della sua residenza abituale, ma solo:

– legge dello Stato di cittadinanza (una della più) al momento della scelta;

– legge dello Stato di cittadinanza (o una delle più) al momento della morte.

(I criteri sono dunque invertiti rispetto a quanto previsto dalla Legge 218/1995).

La scelta deve avvenire in modo espresso, mediante dichiarazione resa nella forma di una disposizione a causa di morte o risultare in modo implicito, ma non equivoco, dalle clausole di tale disposizione: la forma della professio iuris è dunque, per il nostro ordinamento, una forma testamentaria, in quanto tale modificabile o revocabile.

“La scelta di legge potrebbe risultare sempre utile, qualora vi sia anche solo la probabilità di spostare la propria residenza abituale in un paese straniero e si desidera l’applicazione della legge del paese d’origine. Lo stesso si potrebbe dire nel caso in cui un soggetto sia in procinto di acquisire una nuova cittadinanza e abbia preferenza per la legge di quello Stato.”

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I diritti edificatori – la cessione di cubatura

L’art. 2643 c.c. al n. 2 bis dispone: sono soggetti a trascrizione gli atti che costituiscono o trasferiscono diritti edificatori comunque denominati previsti da normative statali o regionali o da strumenti di pianificazione territoriale comunque denominati.

Tale disposizione, per le riflessioni che seguono, permette un ulteriore sfruttamento economico di un bene immobile conseguente all’ormai pacifica possibilità di frazionarie le facoltà comprese nel diritto di proprietà.

Procediamo con ordine.

Che cos’è la cubatura?

E’ LA CAPACITA’ EDIFICATORIA DI UN BENE IMMOBILE: l’indice di sfruttamento edificatorio di un immobile secondo le prescrizioni del Piano Regolatore Generale.

Il Piano Regolatore o altra fonte legislativa, anche regionale, possono poi       prevedere la possibilità di redistribuire tale capacità edificatoria attraverso un accordo tra proprietari di immobili compresi nel medesimo comparto di zona.

Il meccanismo è ben esemplificato nell’ordinanza del TAR Lombardia, Sez. I, 5 ottobre 2015, n. 1821. Secondo il giudice e sotto il profilo amministrativo, la cessione di cubatura ha la sola funzione di trasferire lo ius aedificandi da un fondo all’altro entro i limiti dell’equilibrio generale fissato dalla perequazione urbanistica. Il fondo, privato della propria volumetria, resta inedificabile soltanto fino a quando un nuovo atto di pianificazione o di trasferimento tra privati non vi ammetta nuovi diritti edificatori; inoltre <<Qualora il proprietario del fondo di cui è stata ceduta la cubatura disponga di diritti edificatori derivanti da altri fondi, al medesimo proprietario spetta in via esclusiva la scelta sulla collocazione più opportuna di tali diritti, nel rispetto degli indici fondiari>>.

Viceversa sotto il profilo civilistico e con riferimento agli atti traslativi, << i diritti edificatori possono anche staccarsi dalla proprietà del fondo che li ha prodotti e circolare in modo indipendente. Se su un’area la cubatura è stata sfruttata solo in parte, il proprietario può cedere separatamente la proprietà dell’edificio e del sedime e la titolarità dei diritti edificatori residui, purché abbia fatto riserva di questi ultimi al momento della cessione dell’edificio e del sedime>>.

L’accordo diretto alla redistribuzione della volumetria disponibile tra proprietari di aree diverse è, appunto, la “cessione di cubatura”.

Fino ad certo momento nella storia del nostro ordinamento c’è stato il concetto di piena proprietà (quale proprietario posso fare e costruire quanto voglio). Successivamente al 1942, per l’entrata in vigore della legge urbanistica, il legislatore ha invece subordinato la realizzazione dei corpi di fabbrica (prima solo quelli urbani e poi quelli rurali) al rilascio di un permesso di costruire.

La capacità edificatoria che prima aveva un terreno, da illimitata nella sostanza e scevra da limitazione, è conseguentemente diventata:

  • limitata nella sostanza perchè il piano regolatore ci dice quanta è la capacità edificatoria di un terreno che si trova in una certa zona di comparto;
  • limitata anche formalmente perchè il fatto che il proprietario possa costruire discende dal titolo edilizio.

La cessione di cubatura prima della novella dell’art. 2643 c.c. poteva avere efficacia solo nel momento in cui il Comune rilasciava il permesso di costruire “maggiorato” rispetto a quella fosse la “normale” capacità edificatoria di quel suolo.

Nell’ambito di questo principio poi si doveva capire quale fosse la natura giuridica del contratto di cessione di cubatura.

E per la definizione c’erano due differenti orientamenti:

  • un primo orientamento riteneva che l’accordo tra le parti diretto a cedere la cubatura di un terreno non avesse un grosso valore poiché il tutto era subordinato al fatto che il Comune poi effettivamente rilasciasse il permesso per costruire maggiorato, e, quindi, l’accordo poteva conseguentemente avere qualsiasi forma poiché non avente ad oggetto diritti reali immobiliari (efficacia meramente obbligatoria). Tesi però che non tutelava il cessionario della cubatura perchè non si lasciava a quest’ultimo alcuno strumento per tutelarsi dal fatto che, comunque, il cedente poteva, in spregio alla cessione convenuta, sfruttare in proprio la cubatura (a vantaggio del suo fondo), richiedendo un permesso di costruire che l’esaurisse o consumasse anche per la parte ceduta.
  • un secondo orientamento (dottrina notarile) ha inquadrato allora la fattispecie nella SERVITU’ DI NON EDIFICARE/NON SOPRAELEVARE a carico del fondo “cedente” la cubatura. Lo schema della servitù veniva poi condizionato al mancato rilascio del permesso di costruire maggiorato. Attraverso il ricorrere alla figura della servitù prediale si garantiva così la trascrivibilità (per l’effetto dell’opponibilità) della cessione medesima.

(agli stessi fini, poi, dopo l’introduzione, sempre nel libro VI del codice civile, dei vincoli di destinazione, si è pensato anche di garantire la trascrizione della cessione di cubatura non più facendo ricorso all’istituto della servitù – i fondi dominante e servente non sempre erano, infatti, confinanti – ma destinando il fondo “cedente la cubatura” al fine “di pubblica utilità” della redistribuzione della densità edilizia e a favore del cessionario).

Questo fino alla novella che ha introdotto il n. 2 bis dell’art. 2643.

In conseguenza della modifica legislativa a detto articolo, parte della dottrina parla di diritto reale di cubatura.

Il fatto che lo strumento di pianificazione territoriale preveda la possibilità di cedere la cubatura, offre di fatto, un placet anticipato.

Con la conseguenza che, a seguito della cessione, il Comune non ha più un margine di sindacabilità discrezionale sul rilascio del titolo edilizio maggiorato, che diventa atto dovuto (se previsto nel piano regolatore adottato).

Il momento pubblicistico non è più successivo ma anteriore alla cessione: deve essere previsto da una disposizione legislativa anche secondaria.

Di conseguenza sono cambiati anche gli orientamenti in ordine alla natura giuridica della cubatura.
  • Per alcuni la cubatura è diventata bene mobile immateriale. Opinione criticabile perché la sedes materie (art. 2643 c.c.) si riferisce a diritti immobiliari.
  • Altri, dando rilievo alla novella legislativa, parlano di un nuovo diritto reale.

Certamente sempre opportuno (se non assolutamente necessario, a seconda della ricostruzione teorica che si intende accogliere) ottemperare alla normativa in materia di trasferimenti immobiliari e, conseguentemente, allegare all’atto di cessione della cubatura il C.D.U. relativo al terreno “cedente”, facendo rendere alla parte alienante la relativa dichiarazione di vigenza.

In astratto un soggetto anche non già titolare di un diritto di proprietà su un terreno o su un manufatto ove c’è possibilità di sfruttare ulteriore cubatura in elevazione, potrebbe acquistare la cubatura o riservarsela in caso di cessione della proprietà del suolo a terzi così da sfruttarla su un altro immobile (anche se ancora da acquistare) o, addirittura, cedendola a terzi (la c.d. “cessione in volo”).

Si parla invece di “atterraggio” quando il cessionario indica già nel titolo quale sarà il bene che sfrutterà la capacità edificatoria maggiorata.

N.B. La nuova normativa è applicabile solo se il piano regolatore del Comune consente la cessione di cubatura (gli strumenti di pianificazione territoriale del Comune dove si trova terreno “cedente” la cubatura devono prevedere la possibilità di cedere la cubatura) altrimenti si è fuori dal dettato della novella normativa e per la cessione di cubatura dobbiamo applicare quella che è la disciplina “tradizionale” (servitù di non edificare 0 non sopraelevare subordinata a condizione sospensiva) come fattispecie negoziale a formazione progressiva.

Con la novella del 2011, dunque, il momento pubblicistico viene temporalmente anteposto a quello privatistico  e non è più elemento condizionante la cessione.

Di tale avviso anche il Consiglio di Stato, che con sentenza 21 novembre 2016, n. 4861 ha precisato:

Deve ritenersi ammissibile e legittimo, sotto un profilo urbanistico-edilizio, il trasferimento della cubatura in quanto, tra l’altro, riconosciuto dal legislatore statale come schema negoziale tipico (recependo l’istituto già affermatosi nella prassi dei mercatores immobiliari) – nell’esplicazione della potestà legislativa esclusiva attribuita allo Stato in materia di ordinamento civile –, deve ritenersi generalmente ammesso, salvo che la normativa settoriale urbanistica (nella specie viene in rilievo la disciplina provinciale, rientrando l’urbanistica nelle materie attribuite alla competenza primaria delle province autonome) ovvero gli strumenti di pianificazione territoriale lo vietino per particolari ragioni o lo assoggettino a particolari condizioni, in tal senso dovendo essere inteso il rinvio del novellato art. 2643, n. 2-bis), cod. civ., alle «normative statali o regionali», ovvero agli «strumenti di pianificazione territoriale» (in altri termini, il trasferimento di diritti edificatori trova il proprio limite, oltre che in eventuali discipline speciali della legislazione urbanistica, nelle statuizioni degli strumenti urbanistici, i quali potrebbero vietare tali operazioni per alcune aree, oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetria realizzabile fondata su criteriincompatibili con il suo trasferimento).

…. è appena il caso di evidenziare che, poiché la materia urbanistica rientra tra le prerogative statutarie in capo al Legislatore regionale, il trasferimento dei diritti edificatori deve trovare adeguata previsione all’interno degli strumenti urbanistici comunali, i quali possono disciplinarne i termini.di applicazione e fissare eventuali limitazioni alle disposizioni di cui alla nonna de qua con riguardo, in particolare, agli ambiti territoriali delle zone serventi e di destinazione finale (”atterraggio”), nel rispetto comunque della analoga destinazione urbanistica di piano e delle tipologie edilizie in tali zone consentite”.

CRITICA:

Il codice del 1942 si basa sulla differenza tra fattispecie primaria (quella sostanziale) e fattispecie secondaria (quella pubblicitaria cui si lega, eventualmente, quella effettuale).

Nel codice c’è un libro dedicato alla disciplina dei diritti reali che trovano poi la propria corrispondente fattispecie secondaria nel libro sulla tutela dei diritti (nella trascrizione).

Questa distinzione (Pugliatti) ormai si è persa come tecnica legislativa introducendo norme di carattere sostanziale direttamente nel libro sesto: come il vincolo di destinazione 2645 ter c.c. e i diritti edificatori di cui si è trattato. Così non ci sono corrispondenti norme di carattere prettemente sostanziale che regolano gli istitutivi per i quali è direttamente prevista la trascrivibilità. Il che lascia spazio ad una normativa secondaria che rischia di creare confusione.

VANTAGGI:

Dal punto di vista prettamente pratico, come si è visto, la cubatura, sempre se il P.R.G. ammetta la relativa cessione, viene ad assumere un valore economico in termini oggettivi.

Il trasferimento, infatti, non è più solo in favore del proprietario dell’immobile confinante ma anche di un soggetto che tenda ad accumulare capacità edificatoria per poi sfruttarla su un bene che ha solo intenzione di acquistare o anche per rivenderla a terzi, legittimamente speculando.

Così anche il proprietario di un immobile potrà riservarsi la cubatura dello stesso cedendo a terzi – non interessati a modifiche edilizie – la proprietà del bene.

Il trasferimento, poi, può riguardare anche solo una parte (determinata in metri cubi) della cubatura disponibile, secondo quelle che sono le esigenze dei contraenti.

PROFILI FISCALI:

 

  • imposte indirette:

Per quanto concerne l’imposizione indiretta (ovvero le spese relative all’atto di cessione della cubatura):

– se il cedente è un soggetto passivo IVA (impresa), sulla compravendita si applica l’imposta ad aliquota ordinaria del 22%. In questo caso, le imposte di registro e ipocatastali saranno applicate in misura fissa (200 euro cadauna).

– se il cedente è un privato non soggetto ad IVA, sulla cessione si applicheranno l’imposta di registro in misura proporzionale.

INTERESSANTE SUL PUNTO LA RECENTE SENTENZA DELLA COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE per il Piemonte n. 721 dell8 giugno 2016 n. 721 che qualificando la cubatura come bene immateriale e non come diritto reale CONSEGUENTEMENTE RICONOSCE CHE LE ALIQUOTE APPLICABILI SIANO QUELLA DEL 3% DEL VALORE INDICATO IN ATTO.

Tale sentenza, favorevole per il cessionario, appare lodevole per alcuni spunti e riflessioni che appaiono conseguenti alla confusione, di cui dicevamo, generata dal tipo di modifica legislativa, in particolare quando afferma che l’art. 5 n.3 del D.L. 13/5/2011 n.70  convertito in legge 12/7/2011 n.106  che ha aggiunto il n. 2/bis all’art. 2643 c.c.  esordisce infatti testualmente affermando che ”per garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori…..”  ciò significa che i diritti edificatori non sono reali perché, se lo fossero, sarebbero stati autonomamente trascrivibili senza questo intervento del legislatore (vedi n.l o n.10 dello stesso art. 2643 c.c ).” , tuttavia pare ancorata a posizioni giurisprudenziali precedenti alla stessa novella legislativa quando degrada l’oggetto della cessione a “mero “interesse legittimo” all’ottenimento del titolo edilizio costruttivo, interesse legittimo che sul piano civilistico potrebbe essere assimilato ad un’aspettativa di diritto, autonomamente negoziabile”.

Tale qualificazione giuridica si è vista rispondente a quelle derivanti dalla ricostruzione giuridica precedente all’intervento del legislatore che non può, così facendo, essere svilito di portata innovativa alcuna.

Il cessionario ad oggi non ha, nelle ipotesi di cessione di diritti edificatori la cui trasferibilità è prevista dalle prescrizioni del P.R.G., un mero “interesse legittimo” ma un vero diritto soggettivo. Che la cubatura abbia natura reale (alla quale consegue l’aliquota dell’8%) o sia un bene mobile immateriale (aliquota del 3%) è discutibile e se ne discuterà.

Opinione che può dirsi maggioritaria sul punto ritiene che:

Sotto il profilo tributario, se il soggetto che cede la volumetria non e` un soggetto passivo IVA, al contratto avente a oggetto la cessione del diritto edificatorio (sia che lo si intenda come “bene immateriale” che come “aspettativa”) non si applica l’aliquota dell’imposta di registro propria dei trasferimenti immobiliari (e cioe` l’aliquota del 9%), ma la meno gravosa aliquota del 3%.

Fermo il fatto che, quando la cessione sia effettuata senza tener conto delle prescrizioni attuali del P.R.G. allora si ricorrerà al precedente schema negoziale (servitù o contratto ad efficacia obbligatoria, condizionati al rilascio del titolo edilizio maggiorato) ed è indubbio che la fattispecie abbia ad oggetto un mero interesse legittimo, come affermato in detta sentenza.

Il testo integrale della citata sentenza.

 

  • La plusvalenza ricavata dalla cessione

– QUANDO A CEDERE LA CUBATURA E’ UN SOGGETTO CHE NON AGISCE NELL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA:

Il guadagno conseguente dalla cessione cubatura, quando non è da considerare come ricavo d’impresa, rappresenta una plusvalenza. Questa è data dalla differenza tra il corrispettivo della cessione della cubatura medesima e il costo fiscalmente riconosciuto della cubatura ceduta (ovvero, secondo il valore percentuale da riconoscersi alla cubatura rispetto a quello relativo alla proprietà dell’immobile: la sommatoria del prezzo di acquisto, rivalutato in base all’indice annuale ISTAT dei “prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati” e di tutti i relativi oneri – spese effettuate per l’acquisto, in quota parte, spese dei tecnici e comunque quelle inerenti).

L’AIDC (Associazione Italiana dei Dottori Commercialisti)  ritiene che se la cessione avviene tra privati, che non agiscono in regime d’impresa, la plusvalenza dalla stessa scaturente vada tassata come reddito diverso (art. 67 TUIR). Ne consegue che la plusvalenza è sempre imponibile e concorre alla formazione del reddito rilevante ai fini IRPEF.

– QUANDO A CEDERE LA CUBATURA E’ UN SOGGETTO CHE AGISCE NELL’ESERCIZIO DI UN’IMPRESA:

La plusvalenza derivante dalla cessione diritto cubatura, che avviene tra soggetti esercitanti attività d’impresa, segue le regole di tassazione diretta previste dagli artt. 85 e 86 del TUIR.

In particolare, se il terreno è iscritto tra le rimanenze (ossia è considerato un “bene merce”), il guadagno conseguente alla cessione di parte della sua cubatura è un ricavo d’esercizio, da tassare interamente nell’anno della sua realizzazione. Viceversa, se il terreno è iscritto tra le immobilizzazioni, si ha una plusvalenza patrimoniale, che può essere tassata in 5 quote costanti annuali.

ALcune normative regionali e comunali

Il Comune di Milano.

Il Comune di Milano ha istituito Registro delle Cessioni dei Diritti Edificatori in cui vengono annotate: la contestuale cessione al Comune delle aree destinate a servizi che producono questi diritti, il titolare dei diritti, i trasferimenti a terzi dei diritti edificatori, la quantità di superficie lorda di pavimentazione prodotta dagli ambiti ceduti a servizio.

La funzione di detto Registro è essenzialmente di annotare i diritti edificatori prodotti quando si cede gratuitamente un’area in seguito ad un indice di utilizzo territoriale, che, attualmente, è lo stesso per tutto il tessuto urbano di 0,35 mq/mq. Una volta acquistati questi diritti edificatori (cubatura) possono atterrare per trasformarsi in volumetrie visto che lo strumento urbanistico prevede che dall’indice di base di 0,35 mq/mq si debba arrivare a 0,70 mq/mq per completare il contesto nella città consolidata ed in alcuni casi si possa anche raggiungere un indice massimo di 1,00 mq/mq. Per arrivare all’indice maggiorato  i proprietari delle aree trasformabili devono quindi acquistare diritti edificatori dai venditori degli stessi, da chi cioè ha ceduto le aree a servizi e ha registrato i diritti per 0,35 mq/mq di Slp.

La Regione Sicilia

La legge regionale 10 agosto 2016, n. 16 ha rinviato dinamicamente alle disposizioni di cui all’articolo 5 del d.l. 13 maggio 2011, n. 50, relativo alla cessione di cubatura e produttivo della modifica codicistica in analisi, precisando però che la delocalizzazione delle volumetrie può essere effettuata in aree e zone diverse ma comunque compatibili (leggasi “identiche”) per destinazione urbanistica e tipologia edilizia.

L’“identità” dovrebbe intendersi sia con riguardo alle zone omogenee di provenienza e di destinazione finale le quali devono possedere la medesima classificazione ed indice territoriale (A1-A 1; A2-A2; B1-B1 ; B2-B2; ecc.), sia relativamente alla categoria funzionale delle costruzioni ed opere che in tali zone omogenee possono essere realizzate, per le quali può farsi riferimento alla classificazione operata dall’art. 23-ter (a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale) del D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. Peraltro, alcune amministrazioni comunali hanno predisposto Regolamenti in piena libertà per quanto concerne le zone agricole prevedendo, sic et simpliciter, la possibilità del trasferimento di una cubatura pari a volte ad un quarto, a volte del 100% ed a volte anche doppia rispetta a quella prevista, spesso non prevedendo alcun altro limite al trasferimento di cubatura.

 

 

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Gli atti ricognitivi di liberalità indirette: mezzi per assicurare trasparenza e parità di trattamento tra eredi legittimi in sede di successione

L’opportunità degli atti ricognitivi delle liberalità non donative: strumenti per assicurare la parità di trattamento tra eredi legittimari.

Le liberalità indirette (o liberalità non donative) costituiscono una categoria eterogenea di negozi giuridici con i quali un soggetto arricchisce volontariamente un terzo usando un mezzo diverso dall’atto tipico di donazione. 

Frequenti sono le ipotesi di liberalità non donative che possono ricorrere nella prassi. Al fine di introdurre le riflessioni che seguono, possiamo riportare gli esempi più comuni, come quello:

  • del genitore che paga il prezzo dell’abitazione acquistata dal figlio (art. 1180 c.c.);
  • del genitore che acquista da terzi l’immobile intestandolo (ex. art. 1411 c.c.) direttamente al figlio;
  • del figlio che acquista il bene con denaro fornitogli dal genitore a titolo di prestito quando, successivamente, il genitore medesimo rinunci al credito verso il figlio.

Quelle sopra elencate sono tutte ipotesi soggette al disposto dell’art. 809 c.c. che al primo comma assoggetta le liberalità risultanti da atti diversi da quelli previsti dall’articolo 769 c.c. alle medesime norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa d’ingratitudine e sopravvenienza dei figli, e a quelle sulla riduzione delle donazioni allo scopo di integrare la quota dovuta ai legittimari.

Altra norma che tratta le liberalità non donative è l’art. 737 c.c.  prevedendo che queste ultime, se abbiano come beneficiari figli, discendenti  o coniuge, vadano collazionate. In sede di quella che sarà la divisione ereditaria del soggetto che le ha disposte, del valore di tali attribuzioni (l’arricchimento) sarà tenuto conto al fine di garantire la parità di trattamento nell’ambito del nucleo familiare. Dette liberalità indirette, come le donazioni dirette, si considerano, infatti, come attribuzioni effettuate come anticipazione di successione e, si presume, che chi le effettua voglia che delle stesse si tenga conto quando gli eredi si andranno a spartire il patrimonio relitto.

Così, per lo stesso significato di anticipazione successoria, il legittimario che le abbia ricevute dovrà tenerne conto non solo in sede di divisione ma anche qualora, ritenendosi leso dal testamento o da altre donazioni dirette o indirette, decida di agire in riduzione: è il caso dell’imputazione prevista dall’articolo 564 2° comma c.c. quale onere del legittimario che agisca in riduzione.

Così come lo stesso beneficiario sarà soggetto all’azione di riduzione da parte degli altri eventuali legittimari che si reputino lesi da tale atto dispositivo a titolo liberale, proprio come se si trattasse di una donazione diretta.

Sappiamo, però, che il regime di circolazione dei beni provenienti da donazione indiretta – dove appunto il titolo di acquisto non è rappresentato da una donazione ma, appunto, da un diverso atto (es. compravendita) – può essere diverso da quello che “affligge” i beni di provenienza donativa. Se, infatti, risulta sempre possibile agire in riduzione avverso la donazione diretta o indiretta che sia, non pare più possibile offrire una tutela reale al legittimario leso una volta che il beneficiario dell’attribuzione non donativa abbia alienato a terzi quanto ricevuto. In tal caso, infatti, prevarrà il terzo avente causa senza acquirente di buona fede ed al legittimario non resterà altra tutela che il patrimonio generico del beneficiario già proprietario.

Pertanto, a scapito di una sia pur limitata penalizzazione nella circolazione del bene attribuito, il disponente può avere interesse a far emergere il carattere liberale dell’attribuzione effettuata o dell’arricchimento comunque procurato al beneficiario e, ciò, al fine di sottoporre l’attribuzione effettuate alla corretta disciplina giuridica.

Non essendo imposta da norma di legge, una dichiarazione tendente all’emersione della natura liberale di una fattispecie apparentemente anche onerosa (apparenza che deriva dal mezzo utilizzato e non è derivante da accordo tra le parti, essendo l’ipotesi analizzate del tutto estranee al fenomeno simulatorio) pare opportuna tutte le volte che si intenda rispettare la parità di trattamento tra i successibili.

Ove la stessa mancasse, infatti, il beneficiario della donazione indiretta potrà giovarsi dell’arricchimento anche ulteriormente a quanto gli riserva da legge se legittimario del dante causa. Non dovendo imputare quanto ricevuto potrà agire in riduzione ritenendosi leso dalle altre attribuzioni fatte dal medesimo disponente, così andando a “scardinare” anche il piano successorio fatto da questo ultimo, così ledendo le posizioni degli altri beneficiati.

La detta dichiarazione tendente all’emersione dell’intento liberale da parte del disponente può essere contenuta nello stesso atto compiuto (es. nella compravendita al momento del pagamento del prezzo quale terzo adempiente o, in caso di stipulazione a favore del terzo, andando a costituire l’interesse stesso dello stipulante necessario al fine della deviazione degli effetti favorevoli) ma, in effetti, nella maggior parte delle ipotesi, non vi è nessuna norma che la imponga (salvo opportunità ai fini di accertamento finanziario tendenti ad evidenziare la corretta provenienza della provvista) e, pertanto, se ivi mancante, può anche essere successiva all’atto o attività già compiuta.

L’atto ricognitivo

Come l’autore dell’arricchimento può disvelare il suo intento liberale in sede dell’atto che direttamente produce l’acquisto in favore del beneficiario, così tale soggetto può disvelare il suo intento liberale anche successivamente a mezzo successivo atto o anche nel testamento.

Farà così emergere la vera natura dell’atto compiuto ai fini di un’equa distribuzione dei proprio bene post mortem.

La dichiarazione di tale soggetto potrà essere unilaterale e verrà a costituire un atto ricognitivo (essendo chiara e non incerta per l’autore la natura dell’atto già compiuto).

Anche il beneficiario dell’arricchimento (che apparentemente non è tale) potrà svelare la vera natura – liberale – dell’atto compiuto. In tal caso egli effettua una confessione stragiudiziale perché ammette un fatto a se sfavorevole ma favorevole ad altri (coeredi legittimari).

L’emersione della vera natura dell’atto compiuto è sicuramente auspicabile ai fini dell’applicazione all’istituto della disciplina che gli è propria.

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Differenza tra atto ricognitivo e atto di accertamento

Le differenze tra atto ricognitivo e negozio di accertamento. La formula. La liceità.

Ammissibilità:

Valorizzando gli artt. 1321 e 1322 cod. civ., il termine “regolare” diventa norma da leggersi estensivamente, ricomprendendone anche la funzione di accertamento: in sostanza con il negozio le parti elaborerebbero delle norme, autoregolando così i loro interessi, tali da fornire certezza giuridica ad una situazione od ad un rapporto giuridico.

  • L’atto ricognitivo

Presuppone un fatto o un atto in ordine al quale non v’è incertezza (quanto meno soggettiva) e giova al rafforzamento di una posizione giuridica, limitandosi a rappresentare un fatto, un atto o una circostanza. (Vedasi l’atto ricognitivo dellavveramento della condizione o l’atto ricognitivo di una liberalità indiretta).

  • L’atto di accertamento

Presuppone una situazione di incertezza, anche soggettiva, che una volta esteriorizzatasi diventa oggettiva, e trova causa proprio nell’eliminazione dello stato di incertezza.

Sarà pertanto nullo il negozio di accertamento se il fatto o l’atto su cui si accerta non esisteva (ciò che accade pure all’atto ricognitivo), oppure quando la situazione era certa (ciò che, invece, non può accadere all’atto ricognitivo).

Quando si accerta si fissa – anche unilateralmente – il contenuto d’un rapporto giuridico preesistente, con effetto preclusivo di ogni ulteriore contestazione al riguardo (Cass. 10 gennaio 1983, n. 161).

Secondo un primo orientamento l’istituto oltre ad avere una funzione dichiarativa,  sarebbe a efficacia obbligatoria in quanto chi accerta si obbliga a non dare al contratto una interpretazione diversa di quella data; secondo altra dottrina (che sembra maggioritaria) il negozio avrebbe solo un’efficacia dichiarativa senza andare a modificare o creare obblighi.

Gli effetti sono dunque detti “preclusivi”.

Il riconoscimento del debito presenta notevoli affinità con il negozio di accertamento ma se ne differenzia in quanto non crea alcun vincolo per chi dichiara, avendo una valenza quasi esclusivamente processuale e di onere della prova. 

Per la sua natura ricognitiva, per il negozio di accertamento non e` ammesso alcun effetto traslativo.

 

 

Dal Formulario Notarile Commentato di Gaetano Petrelli:

11.223.2 Negozio di accertamento di avvenuto acquisto per usucapione

Premesso:

– che (Tizio)…. risulta formale intestatario del diritto di proprietà dell’immobile sito in… censito in catasto…;

– che detto immobile è stato dallo stesso acquistato per successione legittima in morte di (denuncia dí successione registrata a al n. vol. , trascritta a in data ai numeri );

– che (Caio). afferma di essere possessore, da oltre un ventennio, del medesimo immobile;

– che sussiste, quindi, uno stato di incertezza in ordine all’effettiva titolarità del diritto di proprietà sull’immobile in questione;

– che l’incertezza di cui sopra si estende anche al regime dei frutti, dei carichi e delle spese dell’immobile per il periodo precedente ad oggi;

– che (Tizio)…. e (Caio)…. hanno quindi intenzione di risolvere tale incertezza mediante la stipula di un negozio di accertamento, che dia atto dell’effettiva situazione della titolarità del bene in questione;

— che i comparenti dichiarano e garantiscono, anche ai sensi dell’art. 1966, comma 1, del codice civile, di avere la piena capacità e legittimazione a disporre dei diritti oggetto di controversia, e che non esistono quindi terzi aventi diritto sull’immobile ín oggetto;

e quanto sopra premesso

ritenuto formar parte integrante del presente atto

convengono e stipulano quanto segue:

CONFESSIONE STRAGIUDIZIALE

(Tizio)._ dichiara e riconosce, a titolo di confessione stragiudiziale resa alla controparte (Caio)…., che ne prende atto, e con piena volontà di ammettere un fatto a se sfavorevole e favorevole alla controparte stessa:

— che (Caio)…. ha posseduto continuativamente ed ininterrottamente l’immobile sopra de-scritto per oltre un ventennio a decorrere dalla data odierna;

— che il suddetto possesso non è stato acquistato in modo violento o clandestino;

— che non si sono verificati, in detto periodo, fatti idonei a sospendere o interrompere il decorso dell’usucapione;

— che il possesso non è stato mai interrotto in detto ventennio, neanche per periodi inferiori all’anno.

(Tizio)._ prende quindi atto che la presente confessione stragiudiziale, ai sensi degli articoli 2735 e 2733 del codice civile, forma piena prova contro di lui, vertendo su fatti relativi a diritti disponibili.

ACCERTAMENTO DELLA TITOLARITA DEI BENI

In conseguenza dei fatti suesposti, le parti danno concordemente atto:

— che per effetto del possesso ultraventennale, continuato ed ininterrotto, la proprietà del suddetto immobile è stata acquistata da (Caio)…. per usucapione;

— che le parti stesse si impegnano reciprocamente a considerare per l’avvenire e con effetto retroattivo la situazione accertata con le modalità convenute con il presente atto.

— che l’accertamento dell’effettiva titolarità dell’immobile ha natura dichiarativa ed efficacia retroattiva, decorrente dal momento dell’effettivo acquisto per usucapione;

— che, in considerazione della suddetta efficacia dichiarativa, rimane preclusa la risoluzione del presente contratto per inadempimento;

— che il diritto di proprietà in capo ai suddetti coniugi trova la propria fonte regolatrice ed il proprio titolo costitutivo nell’acquisto a titolo originario. Al presente atto, non avente effetti traslativi, non si applicano le disposizioni della legge 47/1985 e della legge 165/1990.

Viene fatta rinunzia espressa, ove occorrer possa, ad ogni ipoteca legale. Le parti consentono quindi espressamente alla trascrizione del presente atto, a carico di (Tizio)._ ed a favore di (Caio)…., presso il competente ufficio dei registri immobiliari, con esonero per il Conservatore da re-sponsabilità.

ACCERTAMENTO DEGLI OBBLIGHI DELLE PARTI

Le parti dichiarano concordemente che il possessore dell’immobile, (Caio)…., ha percepito per tutto il periodo del possesso i frutti dell’immobile ed ha pagato le relative spese ed oneri, anche fiscali. Giusta l’efficacia retroattiva dell’usucapione, l’imputazione dei predetti frutti e spese deve intendersi quindi corrispondente in diritto a quanto effettivamente avvenuto, e definitivamente accer-tata con il presente atto, con effetto immediatamente preclusivo di ogni ulteriore contestazione al riguardo, e con obbligo, per entrambe le parti, a considerare per l’avvenire e con effetto retroattivo la situazione accertata con le modalità convenute con il presente atto.

REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA

Ai fini e per gli effetti dell’art. 2659, n. 1), del codice civile,

— (Tizio)._ dichiara di essere coniugato in regime patrimoniale di comunione legale dei beni, ma che l’immobile in oggetto era stato acquistato soltanto dallo stesso, anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 151/ 1975, e si tratta quindi di bene personale;

— (Caio)…. dichiara di essere coniugato in regime di separazione dei beni.

DICHIARAZIONI FISCALI – SPESE

Ai fini e per gli effetti dell’art. 26, ultimo comma, del D.P.R. 26 aprile 1986 n. 131, i compa-renti dichiarano che nessun rapporto di parentela in linea retta né di coniugio corre tra le parti.

Ai fini fiscali e repertoriali, le parti dichiarano che il valore dell’immobile in oggetto è pari ad Euro

Le spese del presente atto sono a carico di (Caio)

NOTE:

— Sulla fattispecie di negozio di accertamento dell’intervenuta usucapione, cfr. Cass. 6 gen-naio 1979 n. 48, in Foro it., Rep. 1979, voce Contratto in genere, n. 74.

— Sull’accertamento negoziale dell’avvenuto acquisto a titolo originario, cfr. Cass. 23 agosto 1991 n. 9047, in Corriere trib., 1991, p. 2759.

— Per la trascrizione ex art. 2651 c.c. del contratto di accertamento dell’avvenuta usucapione, PAOLINI, Il contratto di accertamento, Padova, 1995, p. 115 ss.

— Secondo la giurisprudenza unanime, l’accertamento relativo al diritto di proprietà — giusti i limiti derivanti dal principio di causalità dei negozi e dal formalismo negoziale — ha effetto di-chiarativo e non preclude quindi la prova contraria. Peraltro, se l’accertamento viene affiancato da una confessione stragiudiziale, l’effetto preclusivo di quest’ultima — pur non impedendo teoricamente di dedurre la questione in un successivo giudizio — rende di fatto definitivo e stabile anche l’accertamento negoziale.

— Non sono necessarie nell’atto in oggetto le dichiarazioni ex legge 47/1985, ed ex legge 165/1990: SANTARCANGELO, Reddito dei fabbricati, Milano 1991, p. 265.

REGIME FISCALE:

— Analogamente all’analogo accertamento per via giudiziale dell’usucapione, si applicano alla fattispecie in esame le normali imposte di trasferimento: cfr. in tal senso LANza,Lorn-MAGuRNo, Il notaio e le imposte indirette, Roma, 1998, p. 293 s

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la rinuncia alla proprietà e alla quota di comproprietà di un immobile.

Sempre maggiormente sentita appare la necessità di “disfarsi” di un bene o della quota di proprietà dello stesso. Le ragioni della detta esigenza dipendono da oneri tributari eccessivi, spese di manutenzione, divergenze nella gestione degli immobili in comunione, volontà di godere delle agevolazione prima casa per l’acquisto di altro bene nello stesso Comune.

La soluzione astrattamente possibile parte dal cercare un accordo con gli altri comproprietari, così da poter cedere loro, a titolo oneroso o gratuito – anche se non liberale (c.d. rinuncia traslativa) – la rispettiva quota di spettanza. O, certamente, se proprietari esclusivi, cercare un acquirente del bene medesimo. Ma, quando quanto augurato – rinuncia traslativa, donazione o vendita – non sia possibile, esiste un modo per non essere più “schiavi” di un cespite che non più si desidera possedere? 

Oltre a quanto sopra vi è da considerare che “piegare” una causa puramente dismissiva in liberale esporrebbe il soggetto comproprietario – che vede accrescere la sua quota di partecipazione – anche a tutte  le conseguenze sulla circolazione di quanto acquistato a titolo donativo mentre simulare una vendita pare ancora più difficile per il disposto della c.d. “Legge Bersani” che impone di indicare nell’atto di trasferimento, fra l’altro, le modalità di pagamento del corrispettivo (che in questo caso non ci sarebbe).

LA RINUNCIA ABDICATIVA

  • alla proprieta’ esclusiva

La rinuncia è facoltà insita in ciascun diritto, rappresentando la massima espressione del diritto di disposizione. Essa costituisce la semplice dismissione del diritto o situazione giuridica di cui si è titolare, senza che si verifichi alcun trasferimento della stessa a favore di altri. L’ammissibilità della figura non è messa in dubbio dalle norme sia codicistiche (artt. 1350 n. 5 – che richiede la forma scritta per gli atti di rinuncia relativi a diritti immobiliari – e 2643 n. 5 c.c. – che ne dispone la trascrizione) che fiscali (d.P.R. 131/1986 e D.Lgs. 347/1990); norme che anzi la presuppongono. Non vi è però espresso riconoscimento come invece per le ipotesi di rinunzia liberatoria di cui agli artt. 882 (in tema di riparazione del muro comune) e 1104c.c. (sulle spese necessarie per la conservazione ed il godimento della cosa comune)   disciplinate al fine di raggiungere l’ulteriore effetto di liberare il rinunciante dalle obbligazioni propter rem anche precedenti all’atto dismissivo.

Lo stesso art. 827 c.c. regola poi la vacanza di proprietà dell’immobile statuendo che i beni che non sono di proprietà di alcuno non sono, come i beni mobili, suscettibili di occupazione ma appartengono allo Stato. E, tale vacanza, per gli immobili non può che derivare dall’atto dismissivo in analisi. Ma se da detto atto deriva la vacanza di proprietà allora dallo stesso non può derivare un acquisto: l’acquisto da parte dello Stato non sarà, infatti, a titolo derivativo ma originario.

Detto atto di rinuncia è – secondo la maggiore dottrina – atto “puro” o “nudo patto” (la cui causa si individua nella semplice dismissione del diritto) unilaterale e non recettizio: per la sua efficacia non deve essere portato a conoscenza di alcuno, nemmeno di chi, per conseguenza indiretta vede mutare la propria sfera giuridica o patrimonio (e, dunque, il comproprietario o lo Stato).

Ne deriva che gli effetti del medesimo sono immediati e irrinunciabili nei confronti di detti terzi anche se assolutamente ignari dell’atto compiuto. Detta ultima circostanza induce, per “rispetto dei principi di leale collaborazione e di buona fede in senso oggettivo” di dare comunicazione al Demanio dell’atto dismissivo. Tale adempimento – non richiesto ai fini di efficacia della rinuncia – è fatto derivare da una caratterizzazione solidaristica e costituzionalmente orientate del diritto di proprietà da un recente Parere dell’Avvocatura Generale dello Stato  relativo alla possibilità di rinunciare alla proprietà relativa ad un immobile a rischio di dissesto idrogeologico. In tale ottica, si spiega, che l’atto di rinuncia potrebbe essere dichiarato nullo se compiuto al solo fine – illecito – di fare ricadere sulla comunità le spese di ripristino con messa in sicurezza o i danni procurati dal bene immobile del quale si è dismesso la proprietà.  Ma, a ben vedere, pare che, per arrivare a “scomodare” il concetto di causa dell’atto di rinuncia, che, ripetesi, per la maggior dottrina non è nemmeno aderente alla figura in esame, basterebbe, a nostro avviso, mantenere ferma la distinzione fra rinuncia abdicativa – che libera per il futuro – e rinuncia liberatoria – che ha efficacia ex tunc. Solo quest’ultima, infatti, comporta la liberazione dalle spese pregresse e abbisogno di notificazione. La rinuncia abdicativa comporta liberazione solo per le spese successive al compimento della medesima: tra le spese dalle quale il già proprietario rinunciante non si può liberare sono quelle relative alla staticità del bene secondo la diligenza ordinaria. Si rientrerebbe dunque nella causalità degli eventi più che nella nullità della causa.

Ferme dunque le ipotesi limite classificate “in frode alla legge” o come “abuso del diritto”, la rinuncia abdicativa trova pieno riconoscimento nel nostro ordinamento giuridico quale esplicazione dell’autonomia privata.

LA TRASCRIZIONE E LA VOLTURA
  • Prima tesi=

si trascrive «contro» il rinunciante e «a favore» del «Demanio dello Stato» con sede in Roma, c.f. 80207790587 (prassi più comoda, perché ne consegue la voltura automatica)

  • Seconda tesi (preferibile)=

si trascrive solo «contro» il rinunciante e a favore di nessuno (in dipendenza della considerazione che la rinuncia ha un effetto puramente abdicativo e che l’acquisto dello Stato è un acquisto a titolo originario, il quale costituisce una mera conseguenza della rinuncia)

In altri termini, la trascrizione non è disposta per ragioni di opponibilità ai terzi dell’acquisto dello Stato, ma per ragioni di opponibilità ai terzi della dismissione del diritto da parte del rinunciante.

La voltura catastale si fa a favore del Demanio dello Stato.

 

  • alla quota di comproprieta’

E’ opinione pacifica che il diritto del comproprietario è un diritto sul tutto, compresso dalla presenza degli altri comproprietari. Se viene meno una quota, le quote degli altri si espandono, per il principio di elasticità del dominio. In altri termini, la quota rinunciata non è acquisita dallo Stato. 

L’accrescimento delle quote degli altri comproprietari è un effetto solo mediato ed indiretto dell’atto di rinuncia, non verificandosi, a seguito della rinuncia, alcun effetto traslativo.

Si ritiene inoltre che detto effetto, oltre che automatico ed indiretto, sia anche inevitabile per i comproprietari che lo “subiscono”, anche in considerazione del fatto che chi acquista una quota in comune, acquista un diritto in possibile «evoluzione».

Pensare che gli altri comproprietari potrebbero opporsi all’accrescimento delle loro quote (e pretendere che la quota rinunciata vada allo Stato), sarebbe come dire che un nudo proprietario potrebbe respingere l’espansione della nuda proprietà in caso di estinzione dell’usufrutto.

LA TRASCRIZIONE E LA VOLTURA
  • Per la trascrizione si ripete quanto già sopra detto: si può trascrivere solo contro il rinunciante e a favore di nessuno.
  • Quanto alla voltura catastale, si può: senz’altro effettuare una voltura togliendo il rinunciante dall’intestazione catastale e accrescendo le quote degli altri comproprietari; operare con una voltura cartacea ove, nel quadro A, si indica solo il rinunciante con la specificazione «intestazione da eliminare per rinuncia», lasciando intatte le quote degli altri comproprietari.
Ipotesi di comproprietari irreperibili

Può capitare, soprattutto in territori montani, che un immobile a seguito di vicende successorie venga a competere a soggetti che non solo non lo gestiscono prendendo le relative scelte secondo le regole dettate per l’amministrazione delle cose in comunione ma nemmeno si conoscono o sono attualmente irreperibili (es. emigrati all’estero).

In tali casi, senza che vi siano gli estremi per un acquisto a titolo originario della proprietà esclusiva, uno dei comproprietari può appunto discrezionalmente ed irrevocabilmente scegliere di partecipare alla comunione, rinunciando alla propria quota. La spiegata natura della rinuncia abdicativa quale atto unilaterale non recettizio, infatti, non solo non richiede la partecipazione di tutti i comproprietari all’atto dismissivo ma nemmeno richiederebbe una conseguenze comunicazione del medesimo (requisito che altrimenti renderebbe impraticabile detta rinuncia in ipotesi di irreperibilità).

Oltre a questo aspetto vi è ulteriormente da tener presente che l’art. 29 comma 1 bis della Legge n. 52/1985 richiede, fra l’altro, che “Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari”  quando i “predetti atti” sono quelli che hanno ad oggetto “il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti”: ribadendosi che in caso di rinuncia abdicativa non si verifica alcun trasferimento ne consegue che il notaio rogante non sarebbe nemmeno tenuto ad effettuare il c.d. “allineamento” con tutte le facilitazioni conseguenti soprattutto per le ipotesi delle quali ora si tratta.

Inoltre si è correttamente ritenuto che l’atto dismissivo della comproprietà di un bene ereditario ha efficacia immediata e non è nullo né per mancanza di causa donativa (che in questo caso proprio manca, e “l’impoverimento” del disponente è voluto ed attuale) né per violazione dell’art. 771 c.c. (non si tratta, infatti, di donazione ma di rinuncia). In tale caso l’effetto che consegue alla rinuncia è un effetto latamente divisorio: le quote dei coeredi su quel bene si accrescono irrevocabilmente ed immediatamente in conseguenza dell’atto e non vi è alcuna condizione a subordinare l’efficacia dell’atto (come accadrebbe nel caso di trasferimento a terzi del medesimo cespite da parte del coerede). Non vi è alcuna incertezza sull’esito divisionale ma anzi si realizza immediatamente un atto divisionale.

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L’opponibilità del diritto di abitazione in favore del coniuge superstite

Tra i diritti successori del coniuge vi è il diritto di abitazione della casa adibita a residenza familiare.

L’acquisto di detto diritto si verifica in capo al coniuge superstite automaticamente al momento dell’apertura della successione, senza bisogno di espressa accettazione avvenendo secondo la modalità di cui all’art. 649 c.c. . Il codice civile all’art. 540 prevede infatti una disposizione a titolo particolare che opera anche in assenza o addirittura contro la volontà del coniuge defunto (salvo l’ipotesi che questi abbia previsto in favore dell’altro coniuge un legato ex art. 551 c.c. espressamente sostitutivo anche di detti diritti).
Proprio l’automaticità dell’acquisto (rifiutabile da parte del superstite) pone un problema di opponibilità dello stesso ossia la possibilità di far valere detto acquisto anche verso i terzi aventi causa dall’erede.
Salva l’ipotesi di un testamento nel quale al coniuge venga assegnato ciò che la legge gli assegna, con correlativa trascrizione di un estratto autentico del testamento, oppure le varie elaborazioni anche suggerite dalla dottrina (come il caso in cui il legatario accetti il lascito con un negozio specifico e atipico di accettazione o, secondo una diversa opinione, in cui lo stesso trascriva la domanda di accertamento dell’acquisto), la mancanza di titolo impedisce l’operatività del disposto dell’art. 2648 c.c., rilevante com’è noto ai fini della continuità della trascrizione.
Quanto sopra rileverebbe soprattutto in dipendenza di quanto deciso da Cass. 21 febbraio 1995, n. 1909, la quale aveva fatto applicazione della regola dell’art. 2644 c.c., ritenendo necessaria la trascrizione ai fini di opponibilità Ne discenderebbe che, se non trascritto, il detto acquisto a titolo di legato non sarebbe opponibile. Pertanto, in caso di cessione a terzi del bene da parte del beneficiario testamentario al quale è stato attribuito il medesimo immobile, il terzo farebbe salvo l’acquisto della piena proprietà. Così come per ogni altra forma di disposizione del medesimo compresa l’iscrizione sullo stesso di un’ipoteca a garanzia di un mutuo.

Cass., 24 giugno 2003, n. 10014 ha però messo in luce che non esiste alcun conflitto, da risolvere in base alle norme sugli effetti della trascrizione, tra il diritto di abitazione, che il coniuge legatario acquista direttamente dall’ereditando, ed i diritti spettanti agli aventi causa dall’erede, per due ordini di motivi:

  1. Anzitutto, perché non si tratta di diritti incompatibili, ma, all’opposto, compatibili, posto che l’erede, al quale perviene per testamento la proprietà dell’immobile adibito a residenza  familiare, « già acquista un diritto di proprietà gravato dal diritto reale di abitazione »;
  2. In secondo luogo, poiché non sussiste un « comune autore », in quanto né l’erede né il de cuius  possono  considerarsi « comune autore » del legatario e dell’acquirente dall’erede.  Invero, il coniuge-legatario sarebbe acquirente mortis causa ed ex lege  dal de cuius, mentre chi acquista dall’erede istituito risulta acquirente inter vivos proprio da questo ultimo. 

Inoltre non si tratta neppure di opponibilità in senso tecnico, in quanto il beneficiario testamentario (o anche erede legittimo in caso di rinuncia all’eredità da parte del coniuge che pure conserverebbe il detto legato) dell’attribuzione, acquista direttamente una proprietà già onerata del diritto reale limitato riservato ex lege al coniuge superstite.

Secondo la Cassazione, al caso si può comunque applicare la disciplina degli acquisti dall’erede apparente (pertanto l’acquisto del terzo avente causa (compreso il creditore iscritto) saranno salvi ma solo se ricorrano i requisiti di applicabilità dell’art. 534 c.c. (buona fede invero difficilmente dimostrabile per un istituto di credito dopo un’istruttoria per la concessione  di un finanziamento).

E’ dunque sancita la prevalenza del legato ex lege di cui all’art. 540 c.c. anche se non trascritto, ma con il temperamento dell’applicazione del disposto dell’art. 534, comma 3º, c.c.

Ne deriva che sarà onere dei creditori accertare se sul bene concesso in garanzia gravino i diritti in questione, ossia preoccuparsi  di verificare se al dante causa in via successoria del concedente sia sopravvissuto il di lui coniuge convivente.

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I caratteri distintivi tra onere reale e obbligazione propter

Le obbligazioni propter rem e gli oneri reali non possono vantare, a differenza delle servitù, una espressa definizione codicistica, così che l’elaborazione di entrambe le categorie si deve agli sforzi suppletivi della dottrina e della giurisprudenza.

E’ possibile raggruppare tali diversità in questa elencazione:

1) L’onere reale

E’ un peso che grava sul fondo, comportandone una soggezione permanente. La prestazione è connessa alla proprietà ed al possesso solo per dare modo al creditore di essere più sicuro dell’adempimento, ma non in funzione di una migliore utilizzazione del fondo o di un coordinamento nell’utilizzazione dei fondi (come nelle servitù). Chi si trova nel godimento di un immobile gravato da onere reale risponde anche delle obbligazioni pregresse, ma nei limiti del valore del bene.

Tale onere, dunque, è un peso che grava sul bene (e non sul soggetto come avviene per le obbligazioni reali) consistente nell’obbligo di dare un prestazione periodica a vantaggio dell’utilità personale del soggetto creditore (e in questo si distingue dalla servitù prediale che è concepita ai fini dell’utilità del solo fondo dominante). Il soggetto “creditore”, in caso di inadempienza da parte dell’onerato, ha la possibilità di vendere il bene e soddisfarsi sul ricavato con preferenza su altri creditori, alla stregua di una vera e propria garanzia reale.

Il debitore inadempiente, dunque, risponde in ogni caso nei limiti del valore economico del bene gravato, e non, come nelle obbligazioni propter rem, ai sensidell’art.2740 c.c.

La caratteristica essenziale dell’onere reale consiste proprio in questa particolare funzione di garanzia reale sul bene. Così, a differenza di quanto accade in materia di obbligazioni propter rem, se il soggetto passivo di un onere reale non adempie, il creditore è legittimato ad esperire l’azione reale sul fondo, chiunque ne sia l’attuale titolare o possessore, ed a soddisfarsi con prelazione rispetto agli altri creditori dell’onerato sul ricavato della vendita forzata (art. 2919 c.c.), limitatamente alle stesse prestazioni scadute e non adempiute dal precedente titolare del diritto (BIGLIAZZI-GERI).

L’onere reale è una qualità giuridica dell’immobile e da esso inseparabile, con l’effetto di obbligare il proprietario, in quanto tale, ad eseguire prestazioni positive e periodiche, di dare o facere, a favore del proprietario di altro immobile o di altro soggetto.

Il nostro codice ignora la figura in armonia alla sua struttura non vincolistica: unico esempio che se ne può trarre è quello relativo ai contributi dei consorzi di urbanizzazione. Essi sono, in ogni caso,in numero chiuso e tipici.

2) L’obbligazione propter rem

Essa non importa onere sul fondo, che non è gravato da alcun peso, né si trova in una situazione permanente: il riferimento alla titolarità del diritto di proprietà serve solo per l’individuazione del soggetto passivo dell’obbligazione.

Il peso grava su un soggetto debitore e non su un bene, atteso che quest’ultimo risulta funzionale esclusivamente all’individuazione del soggetto tenuto all’obbligazione.

L’obligatio propter rem è un legame indissolubile tra l’obbligazione e la cosa, e la sua funzione causale giustifica l’individuazione del soggetto obbligato nel titolare del diritto reale sulla res. (Cass., 5.9.2000, n. 11684, in Riv. giur. ed., 2000, I, 1085).

In caso di circolazione del bene sarà l’acquirente il soggetto onerato ad adempiere le obbligazioni che sono sorte prima dell’atto di trasferimento.

Un esempio pacifico di obbligazione propter rem è quello riguardante le spese per la conservazione della cosa comune che gravano su ciascun proprietario ai sensi dell’art.1104c.c.:  in caso di alienazione della quota di comproprietà sarà il successivo comproprietario ad essere tenuto al pagamento delle spese di conservazione.

Le dette obbligazioni si trasferiscono cioè con il trasferimento della proprietà del bene (cd. obbligazioni ambulatorie); tuttavia sono pur sempre obbligazioni e in quanto tali hanno ad oggetto indifferentemente un obbligo di dare, di facere o non facere.

Da qui il differente significato del concetto di realità, presente in entrambe le figure. Mentre nelle obbligazioni propter rem, infatti, il concetto di realità va inteso in senso meramente funzionale all’individuazione del soggetto passivo del rapporto, nel caso dell’onere il termine “reale” va riferito alla particolare funzione di garanzia reale sul bene che l’onere viene ad esplicare.

Laddove, poi, il debitore risultasse inadempiente risponderebbe con tutti i suoi beni, presenti e futuri, anche oltre il valore economico del bene su cui insiste l’obbligazione, e secondo le regole della responsabilità patrimoniale generica di cui all’art.2740 c.c.

  • La rinuncia abdicativa nel caso di obbligazione propter rem determina l’accrescimento della quota rinunciata a favore degli altri compartecipanti; nel caso di onere reale parleremo di abbandono liberatorio, in cui il titolare della res se ne libera e con essa si libera dei relativi obblighi.

La rinunzia abdicativa del partecipante ad una comunione, in quanto determina l’accrescimento della quota rinunciata a favore degli altri compartecipanti, ha una funzione satisfattiva-liberatoria: ne consegue che il rinunziante, con la dismissione del proprio diritto (reale) si libera delle obbligazioni (propter rem) a quel diritto collegate, e queste vanno a carico dei rimanenti partecipanti. (Cass., 23.8.78, n. 3931).

La rinuncia liberatoria: la liberazione dalle obbligazioni propter rem già sorte

Il rinunciante in conseguenza dell’atto unilaterale puramente dismissivo della rinuncia abdicativa cesserà di risponde delle obbligazioni propter rem successive all’atto medesimo, ma continuerà a rispondere delle obbligazioni pregresse.  La liberazione anche dalle spese pregresse sarà conseguenza soltanto di una rinuncia liberatoria  quale quella prevista nelle ipotesi di cui agli artt. 882 (in tema di riparazione del muro comune) e 1104 c.c. (sulle spese necessarie per la conservazione ed il godimento della cosa comune) e che richiede, ai fini della stessa liberazione, che la stessa rinuncia sia portata a conoscenza del terzo in quanto negozio, in questo caso, recettizio. Gli articoli del codice da ultimo citati costituiscono ipotesi tipizzate di rinuncia al diritto di proprietà, caratterizzate proprio dall’effetto ulteriore della liberazione del rinunciante dall’obbligazione propter rem di contribuzione alle spese già sorte. Tale liberazione però può valere per il passato  (efficacia ex tunc) solo se espressamente previsto da una norma.

NB: a norma dell’art. 1118 c.c. è irrinunciabile la quota di proprietà condominiale.

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Fast-Track Visa

Normally, non-EU citizens who intend to stay in Italy for more than three months must apply for a visa. Italian immigration law offers several visa options including the elective residency visa, family reunification visa, self-employment work permit visa, and employee work permit visa.

Those who want to move to Italy without working in Italy generally apply for an elective residency visa. These visas are not subject to any annual cap on availability. Applicants may obtain the elective residency visa by submitting a special request including evidence of:

  • sufficient income to reside in Italy without working; and
  • a dwelling available in Italy.The elective residency visa has a maximum duration of 12 months and must be renewed through a special submission 30 days prior to the expiration date. After five years, if specified requirements are met, the individual may also apply for a European residency visa that does not expire and allows the holder to move freely within the EU.

    For those who plan to work in Italy, obtaining a visa may be more complicated since the Italian governement sets a maximum number of visas that may be granted each year.

    The 2017 finance bill provides two measures that facilitate entry into Italy for eligible individuals:

    • a new, simplified visa procedure for those individuals who move their residence to Italy and decide to opt for the €100,000 substitute tax regime (“res non dom”);

    • a special investor visa for individuals who make:

    • an investment in Italian public bonds of at least €2 million, to be held for at least two years;
    • an investment of at least €1 million in the equity of companies established and operating in Italy, to be held for at least two years; or
    • a contribution of at least €1 million to a charity engaged in specified public interest projects. The new investor visa is not subject to any immigration quota restrictions, is granted for a two-year period, and can be renewed for three years. Family members can join the holder of the investor visa using the rules applicable to holders of ordinary visas.
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TAX INCENTIVES FOR ATTRACTING HUMAN CAPITAL IN ITALY and “Res Non-Dom” Regime

A very attractive option for any person who wishes to establish residence in a favorable tax jurisdiction.

The tax incentive for new residents is intended for individuals who move their residence for tax purposes to Italy and consists in the possibility of paying a substitute tax on income generated abroad.

It is possible to opt for this benefit, which has a maximum duration of 15 years, regardless of nationality.

In fact, access is allowed both to foreign citizens and to Italians, provided they have been fiscally resident abroad for at least 9 of the 10 tax periods preceding the one in which the choice becomes effective.

Qualifying persons:

This tax regime is available for “newly resident” individuals in Italy, who (regardless of their nationality or domicile) have been non-tax resident in Italy for at least 9 years out of the 10 years preceding their transfer to Italy.

  • Individuals already resident in Italy can also benefit from it. In this case, also the tax period in which the residence for tax purposes in Italy has been obtained must be considered in the assessment of the time requirement.
  • The incentive regime may be also extended to the family members of these individuals.

Benefits:

High-net-worth individuals transferring their tax residence to Italy are enabled to apply a substitute tax to their foreign income, amounting to €100,000 for each fiscal year, in lieu of the Italian Income Tax (As a rule, Italian tax residents are subject to income tax on their worldwide income, to a 0.2% tax on the value of certain financial assets wherever located and to a 0.76% tax on the value of real properties situated in Italy and abroad). Therefore, this taxation represents an alternative to the application of the ordinary taxation and the option is valid for a period of 15 years. The election for the regime may be extended to family members through the payment on their foreign income of a substitute tax amounting to €25,000 per member. Taxpayers may access to the regime submitting an advance tax ruling to the Italian Revenue Agency or exercising the option for substitute taxation in their tax return.

By joining the res non dom regime, taxpayers and their family members enjoy the following advantages:

– exemption from the obligation to complete the RW framework relating to fiscal monitoring, on foreign assets and investments;

Qualified holdings that can generate capital gains taxable on an ordinary basis, if realized in the first 5 tax periods of validity of the option, do not exempt the new resident from the obligation to indicate in the RW framework the value of the foreign participation.

– exemption from payment of the tax on the value of properties held abroad and the payment of value tax on financial products, current accounts and savings books;

– inheritance (tax on successions) and gift tax limited to the assets and rights existing in the Italian State at the time of succession or donation, for open succession and donations made in the tax periods of validity of the option.

TAX INCENTIVES FOR ATTRACTING HUMAN CAPITAL IN ITALY

The tax package is integrated by a fast-track visa procedure for investors and their relatives.

According to the Res Non-Dom Regime, eligible taxpayers can choose which country or countries income to tax with the substitutive flat tax (the so-called “cherry picking” principle). Any income sourced in the “non-chosen countries” (if any) is excluded from the Res Non-Dom Regime (as well as the Italian sourced income) and, therefore, is subject to ordinary Italian taxation and will benefit from tax credit on taxes paid abroad (under ordinary limitations) and from relevant tax treaty protection (if any).

A € 100,000 substitutive tax corresponds to the ordinary taxation on approximately € 385,000 of financial income (without considering that the tax is also substitutive of wealth taxes on foreign financial and real estate assets). Assuming a return on investments of 2%, the burden of the yearly € 100,000 substitutive tax is equivalent to that associated to the ordinary taxation for an amount of foreign financial assets of approximately 13.9 €/mio (13,889,000 x 2% x 26% + 13,889,000 x 0,2% = 100,000).

Income from foreign sources can be remitted into Italy without any additional taxation.

Impatriate workers

Article 16 of Legislative Decree no. 147/2015, which allowed to tax 50% of the income produced in Italy for a period of 5 years for all workers who transferred their tax residence in the territory of the State. The favorable regime was applicable to two different categories of taxpayers; in particular workers who met the following conditions were entitled to the benefit:

(a) those who have not have been resident in Italy during the five tax periods preceding the transfer and undertake to remain in Italy for at least two years;

(b) those who carry out their activity mainly in Italy with a company resident in the territory of the State on the basis of an employment relationship established with that undertaking or with companies in the group;

c) those who hold managerial positions or possess the requisites of high qualification or specialisation.

Subsequent paragraph 2 of art. 16, then, extended the same tax benefits to the persons referred to in art. 2, paragraph 1, of Law no. 238/2010, or to citizens of the European Union, who had resided continuously for at least 24 months in Italy and who, although residing in their country of origin:

– were in possession of a university degree, had continuously carried out a work activity, whether employed or self-employed, or a business activity outside their country of origin and Italy in the last 24 months or more;

– have continuously carried out a study activity outside their country of origin and Italy in the last 24 months or more, obtaining a degree or post-graduate specialization.

Article 5 of Law Decree 30 aprile 2019, n. 34 has intervened on the percentage of exemption for income produced in Italy (previously set at 50%) which is raised to 70% with an undoubted advantage for taxpayers who can join the favorable regime. In addition, this percentage is raised to 90% for those who move their residence in the regions of Abruzzo, Molise, Campania, Puglia, Basilicata, Calabria, Sardinia and Sicily.

With respect to the duration of the benefit (fixed at 5 years), some assumptions exist in relation to the extension of the same.

This refers in particular to the possibility of applying the facility for a further 5 years:

– if the worker has a minor or dependent child, also in pre-adoptive foster care;

– if the worker buys a residential property in Italy after the transfer to Italy or in the 12 months preceding the same (the home can be purchased directly by the worker or by the spouse or children or by the cohabiting partner also in co-ownership).

In these cases, for the remaining 5 years, 50% of the income is taxable. If the worker has at least three children in the above conditions, the tax rate is set at 10%.

Finally, the new regime is applicable to persons who transfer their residence to Italy from 1 January 2020.

The decree now in force considerably simplifies the subjective scope of application which, as is well known, had generated considerable problems of interpretation (think, for example, of the case of the worker who returned to Italy after a posting abroad, a case which has been the subject of various interventions by the administrative practice).

In this regard, the benefit is applicable to taxpayers who transfer their residence to Italy pursuant to Article 2 of the TUIR and who:

– have not been resident in Italy in the two tax periods preceding the transfer and which undertake to reside in Italy for at least two years, and;

– work mainly in Italy.

It is specified that employees, self-employed persons and holders of incomes similar to salaried work (a category already previously included in administrative practice) may benefit and the new wording of paragraph 1- bis of Article 16 extends the scheme referred to in paragraph 1 and paragraph 2 of Article 16 to the persons who start a business in Italy, as from 1 January 2020.

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Nullità delle fideiussioni redatte su modulo uniforme ABI

Per la Cassazione sono nulle le fideiussioni redatte su modulo uniforme ABI:

i fideiussori che hanno sottoscritto un contratto con clausole identiche allo schema contrattuale tipo predisposto dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) non risponderanno del debito garantito con il loro patrimonio.

La prassi delle Banche di concedere credito alla società di capitali poco patrimonializzate richiedendo ai soci di garantire le obbligazioni della società non le pone, quindi, al riparo del rischio di insolvenza del debitore se la fideiussione prestata a garanzia risulta redatta su modulo uniforme ABI.

Cass. civ. Sez. I, Sent., 22-05-2019, n. 13846  ha ribadito il principio già affermato da Cass. 29810/2017: le fideiussioni prestate a garanzia delle operazioni bancarie redatte su modulo uniforme ABI sono totalmente nulle in quanto violano il divieto di intese anticoncorrenziali previsto dall’art. 2, comma 2, lett. a), della L. n 287/1990. 

PRINCIPIO DI DIRITTO

Già con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, la Banca d’Italia – che sino al 2006 operava quale autorità garante della concorrenza tra gli istituti di credito, ruolo ora assunto dall’A.G.C.M.– aveva rilevato che l’applicazione uniforme da parte delle banche del modello di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI nel 2003, concretasse un’intesa restrittiva della concorrenza da parte degli stessi istituti che, di fatto, in tal modo hanno finito col proporre ai propri clienti le medesime condizioni di contratto, in evidente violazione all’art. 2 della c.d. Legge antitrust (l. 287/1990).

Il citato articolo 2 della L. 287/1990 vieta le intese tra imprese che abbiano l’oggetto o l’effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale, anche fissando direttamente o indirettamente prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni contrattuali.

Tuttavia, il provvedimento n. 55 non ha imposto alcuna sanzione nei confronti delle banche che, di conseguenza, hanno continuato ad utilizzare i modelli di fideiussione predisposti dall’ABI.

Nella fattispecie esaminata dalla Corte Suprema, il fideiussore si era opposto ad un decreto ingiuntivo emesso nei suoi confronti assumendo che il contratto di fideiussione omnibus da lui sottoscritto fosse nullo in quanto le clausole ivi contenute erano identiche allo schema contrattuale tipo predisposto dall’ABI e perciò contrastanti con il provvedimento della Banca d’Italia, del 2 maggio 2005, che ne vietava l’applicazione per violazione della L. n. 287 del 1990. La Corte d’appello di Brescia aveva respinto la domanda dell’attore non avendo quest’ultimo dimostrato una effettiva diffusione ed un’applicazione uniforme delle condizioni generali del contratto di fideiussione comprensivo delle clausole censurate dalla Banca d’Italia, giacché solo in presenza di un’applicazione uniforme di dette clausole si sarebbe configurata la contestata intesa concorrenziale ovvero la presenza di illecite pratiche concordate. La Suprema Corte ha però evidenziato che la circostanza rilevata dalla Corte d’appello non era decisiva e che quello che assume rilievo, ai fini della predicata inefficacia delle clausole del contratto di fideiussione di cui agli artt. 2, 6 e 8, è, all’evidenza, il fatto che esse costituiscano lo sbocco dell’intesa vietata…”, cioè che attraverso dette disposizioni si siano attuati gli effetti di quella condotta illecita..”.

La nullità dei contratti fideiussori redatti secondo il modello ABI è automatica, ovvero senza che vi sia alcun bisogno, da parte del giudice di merito, di provvedere ad una valutazione in ordine all’illegittimità delle clausole fideiussorie. Tale valutazione è infatti già stata operata dalla Banca d’Italia all’esito della detta istruttoria svolta – ai sensi della L. n. 287 del 1990, artt. 2 e 14 – proprio nei riguardi dell’ABI, su parere conforme dell’AGCM: gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’Associazione bancaria per la stipula delle fideiussioni (da sottoscrivere a garanzia delle operazioni bancarie: fideiussione omnibus) contenevano disposizioni che (“nella misura in cui venivano applicate in modo uniforme” dalle proprie associate) erano in contrasto con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a).

Nello specifico, le clauso abusive sono:

  • la numero 2: «il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo» c.d. “clausola di reviviscenza“;
  • la numero 6: «i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato» c.d. “clausola di rinuncia al termine ex art. 1957 c.c.;
  • e la numero 8: «qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate» c.d. “clausola di sopravvivenza“.

“Ciò che andava accertata, pertanto, non era la diffusione di un modulo ABI da cui non fossero state espunte le nominate clausole, quanto la coincidenza delle convenute condizioni contrattuali, di cui qui si dibatte, col testo di uno schema contrattuale che potesse ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva: giacchè, come è chiaro, l’illecito concorrenziale poteva configurarsi anche nel caso in cui l’ABI non avesse contravvenuto a quanto disposto dalla Banca d’Italia nel provvedimento del 2 maggio 2005, ma la Banca avesse egualmente sottoposto all’odierno ricorrente un modulo negoziale includente le disposizioni che costituivano comunque oggetto dell’intesa di cui alla L. n. 287 del 1990, art. 2, lett. a)”.

In altre parole, la Corte afferma che, indipendentemente dal comportamento dell’ABI, quello che rileva è se l’Istituto di credito abbia sottoposto al ricorrente una fideiussione contenete quelle clausole che sono ritenute in contrasto con l’art. 2, comma, 2, lettera a), della legge n. 287/90.

Dunque il giudice di merito è tenuto essenzialmente “a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidono con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva”, cioè se coincidono con quelle, individuate dalla Banca d’Italia, che violano la legge L. n. 287 del 1990, ciò indipendentemente dal fatto che l’ABI abbia provveduto o meno a diffondere il testo delle condizioni generali del contratto di fideiussione comprensivo delle clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario.

La Corte di Cassazione ribadisce quindi quanto espresso già un anno e mezzo prima, ovverosia che l’illecito anticoncorrenziale va rinvenuto nella coincidenza delle clausole del contratto fideiussorio col testo dello schema contrattuale espressivo della vietata intesa restrittiva e anticoncorrenziale, a prescindere dalla prova della circostanza che l’ABI abbia diffuso o meno il testo delle condizioni generali del contratto di fideiussione contenente le clausole che costituivano oggetto dell’intesa restrittiva vietata ovvero, dopo il provvedimento della Banca d’Italia, abbia diffuso un testo emendato.

“Qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma essa venga posta in essere, costituisce comportamento rilevante ai fini dell’accertamento della violazione dell’art. 2 della legge antitrust” (Corte di Cassazione, ordinanza del 12.12.2017 n. 29810).

Pertanto, la Corte di Cassazione, con  sentenza  n. 13846/2019, ha ritenuto che, affinché l’azione posta in essere dall’istituto di credito sia rilevante ai fini della commissione di un illecito concorrenziale deve essere accertata “non la diffusione di un modulo abi da cui non fossero state espunte le nominate clausole, quanto la coincidenza delle convenute condizioni contrattuali, col testo di uno schema contrattuale che potesse ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva: giacché, come è chiaro, l’illecito concorrenziale poteva configurarsi anche nel caso in cui l’abi non avesse contravvenuto a quanto disposto dalla Banca d’Italia nel provvedimento n. 55/2005, ma la banca (…) avesse egualmente sottoposto all’odierno ricorrente un modulo negoziale includente disposizioni che costituivano comunque oggetto dell’intesa di cui alla l. 287 del 1990, art. 2, lett. A)”.

CONSEGUENZE

Il principio di diritto enunciato non produrrà l’effetto di far cadere tutte le fideiussioni rilasciate a favore del ceto bancario in base a moduli uniformi.

La nullità dei contratti di fideiussione è stata definita dai commentatori non una nullità assoluta ma, piuttosto, nullità relativa con la conseguenza che l’iniziativa per il procedimento volto alla dichiarazione di nullità del contratto è del fideiussore.

La pronuncia ha fondamentale importanza nella determinazione del testo contrattuale delle fideiussioni che saranno in futuro prestate.

Per le fideiussioni già rilasciate su moduli bancari uniformi, l’applicazione del principio enunciato dalla Suprema Corte può permettere ai fideiussori attuali di rinegoziare talune clausole della garanzia prestata o, nel caso non intendano essere chiamati a rispondere del debito già invalidamente garantito, far riconoscere la nullità della garanzia, con possibile pregiudizio per il debitore principale, in quanto, il venir meno della fideiussione travolgerebbe anche tutti i contratti che hanno tale garanzia come presupposto (lo stesso contratto di mutuo o di conto corrente).

Si ripete poi che non tutte le fideiussioni in favore degli istituti di credito sono certamente nulle ma solo quelle che corrispondano allo schema contrattuale suddetto.

Pertanto, pare sempre opportuna l’analisi del testo della garanzia sottoscritta da parte di un soggetto competente al fine di promuovere una causa per ottenere la declaratoria di nullità di un contratto di fideiussione omnibus oppure per paralizzare le pretese già avanzate dall’istituto di credito.

Il diritto – anche per il fideiussore – di ottenere la consegna della documentazione dalla Banca trae fondamento dall’art. 119 TUB e dal dovere di comportarsi secondo buona fede nell’esecuzione del contratto ex art. 1375 c.c.. e secondo correttezza (art. 1175).

Per chiarimenti o per sottoporci il testo della fideiussione:

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