DALLA QUOTA LEGITTIMA ALLA QUOTA DI EREDITA’: la tutela effettiva dei legittimari

I legittimari sono i soggetti ai quali la legge riserva una quota di eredità anche contro quella che è la volontà del soggetto defunto.

Questi sono i figli, il coniuge (anche legalmente separato) ed i genitori/ascendenti (se non vi sono figli).

A tali soggetti è riservata dalla legge una quota astratta determinata dalla legge come segue:

Un soggetto non  può quindi fare in modo che un suo legittimario non riceva alcunché al momento dell’apertura della sua successione (naturalmente se al momento della sua morte ha dei beni o diritti di valore attivo), in quanto:

  • non è ammessa la diseredazione espressa del legittimario (una eventuale disposizione testamentaria avente quale scopo quello di escludere un legittimario è da considerarsi nulla);
  • nel caso in cui abbia disposto di tutti i suoi beni con atto fra vivi se gli atti compiuti in favore di terzi o di altri legittimari siano donazioni (dirette o indirette), tali atti potranno essere dichiari come inefficaci nei confronti del legittimario che sia stato leso (intendendosi tale quello che non è stato beneficiato – con tali atti o con testamento – in misura tale da conseguire un valore almeno pari alla quota sopra indicata) attraverso l’azione di riduzione.

Abbiamo già visto i presupposti per l’esercizio dell’azione di riduzione – che è, appunto, lo strumento per tutelare il legittimario dalla lesione patrimoniale perpetuata nei suoi confronti.

Lesione che diviene attuale solo al momento dell’apertura della successione:

prima della morte del soggetto (es. padre) il relativo legittimario (es. figlio) non vanta alcun diritto o aspettativa sul patrimonio del primo se non  l’opposizione alla donazione che questi faccia ad altri.

Per gli effetti dell’opposizione si veda il relativo articolo, avvertendosi subito che la stessa non inficia assolutamente la validità o l’efficacia dell’atto che si ritiene potenzialmente pregiudizievole, ma ha solo l’effetto di sospendere il termine ventennale (che decorre dalla trascrizione dell’atto medesimo) dopo il quale non è più esercitabile l’azione di restituzione (ferma l’azione di riduzione).

Il sistema di tutele dei legittimari può dirsi quanto più possibile perfetto:

prescindendo da valutazioni di politica legislativa (se sia giusto o meno non assecondare la volontà di un genitore o di un coniuge, magari legalmente separato, che non vuole niente lasciare rispettivamente ad un figlio che l’ha deluso o ad un coniuge che l’ha tradito), l’assetto attuale del codice civile prevede – proprio attraverso la c.d. “successione necessaria” – che i soggetti legati al de cuius da particolari legami di parentela o coniugio siano comunque tutelati ed in maniera più forte di quanto forse si possa comunemente pensare.

L’intesità della tutela discende dal particolare meccanismo previsto dalla legge per il calcolo delle quote di riserva sopra indicate:

la detta frazione va infatti rapportata al patrimonio “riunito” ovvero al risultato che si ottiene aggiungendo al valore dei beni e diritti lasciati dal defunto (valore degli immobili al momento dell’apertura della successione, saldo attivo del conto corrente, titoli di stato, azioni ecc.) a quello delle donazioni (dirette, indirette, simulate) effettuate in vita dal medesimo e sottraendo i debiti ereditari (saldo negativo conto corrente, debiti comunque riferibili al defunto).

Si faccia il seguente esempio:

un soggetto X, vedovo, lascia due figli A e B.

Alla sua morte è proprietario unicamente di due case del valore di Euro 135.000,00 ciascuna ed ha debiti per complessivi Euro 20.000,00.

La successione è regolata da testamento con il quale istituisce erede il solo figlio A, diseredando o pretermettendo totalmente (non contemplando nel testamento) B.

Durante la sua vita mister X ha fatto donazioni alla sua amante per Euro 50.000,00.

A è tutto contento perchè pensa che gli spettino le due case e accetta di buon grado di pagare i debiti (che ricadono sull’erede) felice di essere stato il preferito del genitore.

Ma B è come lui un legittimario e ha comunque diritto alla quota di riserva che, in tal caso, è di 1/3.

Ma questa quota quanto vale in questo caso?

Dobbiamo fare l’operazione matematica di riunione fittizia e precisamente:

270.000,00 (RELICTUM: il valore dei beni lasciati) + 50.000,00 (DONATUM: il valore delle donazioni) – 20.000,00 (debiti) = Euro 300.000,00

Allora il valore della quota che deve spettare a B è Euro 100.000,00 (ovvero 1/3 di 300.000).

Allora B procederà a far fare l’inventario dell’eredità (condizione per agire in riduzione) e se non riuscirà ad arrivare ad un accordo con il fratello, agirà in riduzione.

Ma quanto gli verrà riconosciuto in questo caso?

Abbiamo detto che ha diritto ad un valore di Euro 100.000,00 quindi sull’eredità non avrà 1/3 (che è la quota di legittima) ma 2/5.

L’eredità non comprende infatti le donazioni già effettuate che sono invece considerate ai fini del calcolo della quota di legittima (dalla riunione fittizia). Così se il valore dei beni lasciati al netto dei debiti è 250.000 e B ha diritto a 100.000 allora B avrà non 1/3 della proprietà delle case cadute in successione ma 2/5 degli stessi immobili (100.000 sono i 2/5 di 250.000).

E’ necessario infatti fare il passaggio dalla quota di riserva/legittima (quella stabilita dalla legge) alla quota di eredità (quella che concretamente spetta sui beni relitti).

Per arrivare alla quantificazione di quest’ultima dobbiamo seguire la seguente formula:

Dunque:

(270.000 – 20.000 + 50.000  = 300.000)  diviso (270.000-20.000 =250.000) moltiplicato per 1/3 = 6/5 x 1/3 = 6/15 che è 2/5 ossia la Quota di EREDITA’.

Pertanto:

B avrà diritto ad una quota pari a 2/5 della piena proprietà della piena proprietà delle due abitazioni mentre al fratello A (istituito unico erede!) spetterà la residua quota di 3/5.

Ma v’è di più: i debiti ereditari faranno carico solamente a A che è appunto l’erede.

B anche agendo in riduzione, secondo la tesi di Ferri, non acquisterà la qualità di erede ma otterrà un valore netto corrispondente appunto alla legittima (o quota di riserva) che nel nostro caso vale Euro 100.000,00 e corrisponde ai 2/5 dell’eredità.

Seguendo la medesima tesi poi se nello stesso testamento X avesse disposto anche dei legati (ad es. per Euro 40.000,00) si crede che niente cambi rispetto al calcolo precedentemente effettuato.

I legati, infatti, salvo diversa disposizione testamentaria (es. nel caso del sublegato) gravano sull’eredità ed il legittimario, per coerenza con quanto prima detto, non ne risponde in quanto non è (e non diventa – almeno in questo è rispettata la volontà del testatore) erede.

(Si deve dar conto che a tal proposito esistono opinioni di diverso avviso per le quali, ai fini del calcolo della quota di eredità, anche il valore dei legati andrebbe detratto dal relictum al denominatore: il risultato allora in questo caso darebbe 300.000/210.000 = 10/7 x la quota di legittima (1/3) = 10/21 gravando poi il legato proporzionalmente anche su B).

Ecco allora che sarà A a doversi preoccupare ora di non essere lui stesso leso: egli è istituito erede per l’intero 1/1, ha per legge diritto alla medesima quota minima di 1/3 (ovvero Euro 100.000,00 essendo uguale a quella del fratello) e, in conseguenza dell’azione di riduzione esperita da B, ha una quota di eredità di 3/5 (ovvero Euro 170.000,00). Deve farsi carico però, in quanto erede, dei debiti e dei legati (che nel caso di specie valgono complessivamente 60.000,00 euro) e, dunque (170.000,00 – 60.000,00= 110.000,00) pur non risultando leso alla fine, sarà meno “contento” perchè riceverà un valore di soli Euro 10.000,00 in più del fratello.

Ecco la forza dell’azione di riduzione e dei rimedi a favore dei legittimari.

Forza che può apparire ancora più evidente nel caso in cui ad essere pretermesso o leso sia il coniuge del de cuius, soprattutto in ipotesi nelle quali l’unico bene caduto in successione sia la casa adibita a residenza familiare sulla quale il coniuge medesimo vanterà il diritto di abitazione di cui all’art. 549 c.c. oltre al diritto di uso dei mobili che la corredano .

 

 

LA SEPARAZIONE PERSONALE E LO SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE LEGALE DEI BENI

la separazione personale costituisce la causa più ricorrente di scioglimento del regime patrimoniale di comunione legale dei beni tra coniugi.

Ma, in tal caso, da quale momento può dirsi sciolto il regime patrimoniale legale e, dunque, riacquistata l’autonomia patrimoniale di ciascun coniuge?

L’individuazione del momento produttivo dello scioglimento della comunione legale dei beni tra coniugi ha, infatti, incidenza diretta sul piano della libertà negoziale dei coniugi durante il periodo di separazione personale.

Il soggetto coniugato, ma ormai separato, ha tutto l’interesse a che non sia ulteriormente implementata la massa dei beni caduti in comunione legale per acquisti già compiuti durante il matrimonio; massa che, se formatasi, dovrà essere divisa, essendo la separazione personale “titolo” per la relativa divisione.

Si colgono immediatamente due diverse prospettive, a nostro avviso non già sufficientemente messe in evidenza:

  1. quella dello scioglimento del regime patrimoniale legale inteso come disapplicazione delle regole di amministrazione proprie di detto regime, regole che riguardano i beni compresi nella comunione (legale) già formatasi;
  2. quella relativa al carattere programmatico del regime patrimoniale legale, ovvero la forza attrattiva del medesimo tendente ad implementare la detta comunione tra coniugi.

Detti aspetti possono trovare discipline differenti in conseguenza del relativo momento “patologico” rappresentato dalla separazione personale.

Il tema, poi, ha incidenza anche sul regime dei beni già destinati all’esercizio  dell’impresa da parte di uno dei coniugi vigente detto regime patrimoniale, riguardando il momento di formazione della c.d. “comunione de residuo”.

Fino dall’indomani della riforma del diritto di famiglia si sono succedute  svariate opinioni in proposito dovute alla circostanza che l’art. 191 c.c. faceva riferimento solamente alla causa dello scioglimento del regime, senza indicare quando detta causa doveva considerarsi operante.

Alcune di dette tesi dottrinarie se da un lato paiono non mettere adeguatamente in risalto le differenze tra lo scioglimento del regime legale tra le parti (i coniugi) e il momento di opponibilità dello scioglimento medesimo ai terzi, dall’altro non sembrano valutare la natura dello stesso regime patrimoniale legale in un’ottica complessiva, che tenga, quindi, debitamente conto del modo di operare del medesimo in ragione degli interessi coinvolti.

Altre, invece, sembrano aver statuito determinate conclusioni solo perché di più semplice rilevazione, piegando allo scopo orientamenti giurisprudenziali spesso mal riportati.

Fra le dette opinioni hanno trovato conferma legislativa (in ragione della recente modifica all’art. 191 c.c.) quelle ascritte alla Dottrina maggioritaria, che si è preoccupata di dare rilevanza al nuovo assetto coniugale così come voluto dai coniugi medesimi ed appena possa dirsi maturata la scelta dei medesimi di separarsi legalmente.

Tale momento sarà dunque il dies a quo per la produzione di effetti (quello del riacquisto dell’autonomia patrimoniale di ciascun coniuge) che presuppongono comunque l’accoglimento della domanda di separazione. Ciò perché alla fine vi sia una causa di scioglimento rilevante anche per i terzi (ed opponibile agli stessi nelle forme che vedremo); causa che, appunto, è destinata a retroagire al momento in cui per i coniugi deve ritenersi formalmente conclusa la comunanza di vita e di interessi patrimoniali.

Da tale “evento”, del tutto familiare, ovvero interno alla coppia, si crea, secondo detta Dottrina, una situazione del tutto «incompatibile con la prosecuzione di un regime legale di comunione patrimoniale automatica».

  • Non ci si è spinti, però, fino ad accogliere la tesi anche di chi attribuisce diretta rilevanza alla SEPARAZIONE DI FATTO.

Fra questi Autori, BARBIERA (La comunione legale, 1996, p. 584 s.) ritiene che è proprio la convivenza a svolgere un ruolo primario all’interno del complesso di fattispecie (la morte, la morte presunta e l’assenza, nonché il divorzio e la separazione personale) che appaiono aver come minimo comun denominatore proprio il cessare del precedente stato di fatto, concludendo che «data l’inclusione della separazione personale fra le cause di scioglimento, gli effetti dello scioglimento, con l’instaurazione della fase intermedia fra scioglimento e divisione, debbono considerarsi, almeno nel rapporto fra coniugi, come verificati contestualmente al venir meno della convivenza, indipendentemente dall’accertamento processuale di questo evento».

Lo stesso Autore ritiene però che tale causa di scioglimento potrebbe valere solo tra i coniugi, non essendo la separazione di fatto suscettibile di pubblicità.

Così secondo L. ROSSI CARLEO (Cause di scioglimento, p. 890) la separazione di fatto non determina automaticamente lo scioglimento della comunione, ma può assumere una rilevanza eventuale ex post in quanto può essere fatta valere in giudizio al momento della richiesta dell’altro coniuge e dei suoi eredi.

Al riguardo notevoli sono le considerazioni di FRANCESCHELLI (La separazione di fatto, Giuffrè, Milano, 1978, p. 229 ss.) secondo il quale la separazione di fatto si limiterebbe a far cessare tra le parti gli effetti della comunione legale, senza poter essere opponibile ai terzi che, in mancanza di una forma di pubblicità, continuerebbero a fare affidamento sulla sussistenza del regime patrimoniale legale. Invero – considerato che, tra le parti, i periodi di separazione di fatto possono, da una parte, essere difficilmente distinti da semplici allontanamenti per litigi o altre ragioni obiettive, e, dall’altra, individuati con certezza quanto al dies a quo ed alla loro durata  – deve privilegiarsi la soluzione indiscriminatamente negativa, tanto più che, una volta ritenuta la tassatività delle ipotesi di scioglimento, appare impossibile attribuire alla nozione di «separazione personale», di cui all’art. 191 c.c., un significato diverso da quello contenuto nell’art. 150 c.c., che fa riferimento solo alla separazione giudiziale o consensuale.

Si veda poi P. SCHLESINGER (Della comunione legale, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, a cura di L. CARRARO-G. OPPO-A. TRABUCCHI, cit., vol. I, p. 442) il quale, partendo dalla premessa secondo cui la permanenza del regime di comunione legale in seguito a separazione di fatto esporrebbe i coniugi al rischio di assurde rivendicazioni economiche, anche a distanza di molti anni, pone però l’interrogativo in ordine alla compatibilità tra una simile soluzione e, da una parte, la mancata previsione di adeguata pubblicità per l’opponibilità ai terzi, e, dall’altra, «il rischio di facili liti per la determinazione del momento in cui un semplice distacco o lontananza si sono trasformati in una vera separazione, con conseguente cessazione del regime di comunione». L’Autore conclude auspicando, pertanto, un chiarimento legislativo.

Per la maggioranza della Dottrina la separazione di fatto è comunque da ritenersi irrilevante ai detti fini per il decisivo rilievo che ex art. 158 c.c. la separazione dei coniugi, se consensuale, non ha effetto senza l’omologazione del giudice, laddove le previsione dell’art. 3, n. 2, lett. b), l. div. avrebbe carattere eccezionale.  Proprio l’eccezionalità di tale disposizione, si sostiene, «conferma, a contrario, la normale irrilevanza della separazione di fatto; il che è del resto, conforme al principio per cui le modificazioni, in genere, degli status personali, come quella che consegue alla separazione, devono essere certe, e nessuna certezza può dare, per i terzi, ma anche per i coniugi stessi, la separazione di fatto».

Al riguardo potrebbe obiettarsi che la riconciliazione tra i coniugi, intesa quale “fatto”, se intervenuta durante la “fase della separazione personale”, determina ex nunc l’automatica ricostituzione del regime patrimoniale legale, senza essere supportata da nessuna certezza, soprattutto per i terzi.

Così per Cass. civ. Sez. I, 12.11.1998, n. 11418: “La riconciliazione, intervenuta tra coniugi separati, fa cessare con effetto “ex nunc” tutti gli effetti della separazione, sia personali che patrimoniali, con il conseguente ripristino del regime della comunione dei beni esistente in origine tra i coniugi, venuto meno in seguito al provvedimento di separazione.”, in Corriere Giur., 1999, 190 nota di SCHLESINGER oppure in Foro It., 1999, I, 1953 nota di NICOLUSSI.

La riconciliazione (artt. 154 e 157 c.c.) può dunque ricostruirsi ala stregua di un vero e proprio negozio giuridico, concluso mediante accordo espresso o per facta concludentia, che, in quanto tali, operano a prescindere da una loro estrinsecazione formale.

Ma la ragione per la quale a detto fatto (la riconciliazione) può essere ascritta una valenza differente al fatto della cessazione della convivenza può ricercarsi nel favor del legislatore per le manifestazione – anche implicite – di perdono (si veda la riabilitazione dell’indegno in tema successorio) e per le incertezze cui darebbe luogo, sul piano pratico, la determinazione del momento esatto in cui lo scioglimento avrebbe avuto luogo: la riconciliazione presuppone un comportamento non equivoco di entrambi i coniugi, laddove, anche un semplice abbandono unilaterale potrebbe rischiare di essere inteso come una fattispecie rilevante ai sensi dell’art. 191 c.c.

Da quanto sopra esposto pare già indubbiamente affiorare l’esigenza di far cessare gli effetti della comunione legale non appena la situazione di fatto della coppia sia mutata in conseguenza di una determinazione dagli stessi condivisa.

Non vi è chi non veda come il regime della comunione legale dei beni, “delineato per il periodo di perfetta vigenza del matrimonio e di conseguente armonia che nello stesso si presuppone, mal si adatta ad una situazione completamente diversa, quale è quella di due coniugi che abbiano dato inizio ad un procedimento di separazione”, i quali hanno evidentemente un particolare interesse a non essere più legati da vincoli di solidarietà e, nel contempo, liberati dal regime legale della comunione dei beni. (così Simona Paola Bracchi).

  • Tale esigenza è stata colta dalla DOTTRINA e GIURISPRUDENZA DI MERITO in quello che può dirsi l’orientamento MAGGIORITARIO.

Per dottrina maggioritaria gli effetti estintivi discendenti dalla separazione personale dovevano essere fatti retroagire ad un momento antecedente al passaggio in giudicato della pronuncia di separazione giudiziale o all’omologa di quella consensuale. Momento che, per evitare gli inconvenienti non solo pratici dei quali si è dato conto, deve essere precisamente individuato. 

Così P. SCHLESINGER, argomentando dal disposto dell’art. 146, c. 2°, c.c., attribuisce alla domanda giudiziale di separazione il valore di giusta causa di allontanamento dalla residenza familiare e conclude che il nuovo assetto coniugale è «incompatibile con la prosecuzione di un regime legale di comunione patrimoniale automatica».

(Nello stesso senso: F. CORSI, Il regime patrimoniale, p. 178; F. SANTOSUOSSO, Delle persone e della famiglia, cit., p. 299; P. ZATTI-M. MANTOVANI, La separazione personale, Cedam, Padova, 1983, p. 293; M. GIONFRIDA DAINO, La posizione dei creditori, cit., p. 184; U. MAJELLO, voce Comunione dei beni, p. 9; G. INGINO, Gli effetti dello scioglimento, cit., p. 321; A. CECCHERINI, Crisi della famiglia, p. 90; R. DOGLIOTTI, Lo scioglimento della comunione dei beni tra coniugi: presupposti e caratteri, in Dir. famiglia, 1990, vol. II, p. 265; M. DOGLIOTTI, Separazione e divorzio, II ed., Utet, Torino; F. MASTROPAOLO-P. PITTER, Commento all’art. 186, p. 309 e Commento agli artt. 191-197, cit., p. 307 ss.; F. ANELLI, Il matrimonio, p. 195; G. GENNARI, Lo scioglimento della comunione legale, cit., p. 394).

“Lo scioglimento del regime patrimoniale retroagisce al momento della notificazione del ricorso introduttivo del giudizio (o del suo deposito in Cancelleria in caso di separazione consensuale richiesta congiuntamente dai coniugi), e ciò per l’esigenza di evitare la vigenza della comunione legale anche in seguito alla cessazione della convivenza coniugale.”

A tal fine, si argomenta ora nel senso dell’implicita richiesta di separazione giudiziale dei beni nel contesto della domanda di separazione personale (così G. GABRIELLI, I rapporti patrimoniali, p. 200), ora sulla base dell’applicabilità analogica dell’art. 193, c. 4°, c.c., ora, invece, alla luce del principio generale secondo cui la durata del processo non può risolversi in pregiudizio dei diritti acquisiti con la proposizione della domanda giudiziale.

Ad avviso di GENNARI (Lo scioglimento della comunione, cit., p. 394):

«Non sembra che l’intenzione legislativa possa essere stata quella di conservare lo stato di comunione legale tra due coniugi, il cui rapporto sia definitivamente compromesso, per il periodo, come si sa non certo breve, necessario alla definizione del procedimento di separazione. Diversamente opinando si rischia di arrivare all’assurdo per cui, pendente il giudizio, nessuno dei coniugi si azzarderebbe ad acquistare niente per il timore, più che fondato, che poi quell’acquisto finisca pure con il ricadere a vantaggio dell’altro coniuge con il quale non si vorrebbe spartire più nulla».

A sostegno della tesi che fa retroagire gli effetti della pronuncia di separazione al momento della proposizione della domanda, che si fa coincidere con la notifica del ricorso introduttivo nel caso di separazione giudiziale e con il suo deposito in cancelleria nel caso di separazione consensuale, sono stati indicati due argomenti:

  1. In primo luogo l’estensione per analogia dell’art. 193, comma quarto, c.c., il quale stabilisce che «gli effetti della sentenza di separazione giudiziale dei beni retroagisce al giorno in cui è stata proposta la domanda»;
  2. In secondo luogo, la norma dell’art. 146, comma secondo, c.c. che consente l’allontanamento dalla residenza familiare al momento della proposizione della domanda, per cui non appare ragionevole che la comunione legale prosegua nonostante il possibile allontanamento di uno dei coniugi.

Altri Autori, poi, hanno ritenuto che nella domanda maggiore (quella, cioè di separazione) sia implicita la domanda minore, di scioglimento della comunione, il cui contenuto costituisce una delle conseguenze dell’accoglimento della prima.

Comunque, la soluzione della Dottrina maggioritaria non attribuisce alla presentazione della domanda né tanto meno al provvedimento presidenziale, dignità di autonoma causa di scioglimento della comunione, bensì semplice valenza di dies a quo per la produzione di effetti che presuppongono sempre l’accoglimento della domanda di separazione, perché alla fine vi sia una causa di scioglimento (la sentenza) che possa retroagire alla data di presentazione della domanda.
  • La giurisprudenza di merito accoglie la “retrodatazione” e, anticipando la soluzione adottata con la riforma del 2015, statuisce che la cessazione del regime si ha a partire dall’emanazione dei provvedimenti temporanei ed urgenti del Presidente del Tribunale

Così Trib. Torino, 11 febbraio 1983, in Dir. famiglia, 1985, I, p. 974 ss.; Trib. Milano, 22 maggio 1985, in Dir. famiglia, 1985, I, p. 974 ss., con nota adesiva di G. NAPPI, Osservazioni in merito allo scioglimento della comunione legale: secondo tale pronuncia, tuttavia, l’effetto estintivo si produrrebbe soltanto tra i coniugi, ma non sarebbe opponibile ai terzi in mancanza di un adeguato sistema di pubblicità del provvedimento presidenziale; Trib. Genova, decr. 17 luglio 1986, in Dir. famiglia, 1988, I, p. 256 ss., con nota adesiva di A. BARENGHI, Sull’idoneità dell’ordinanza presidenziale, nel procedimento di separazione tra coniugi, a produrre lo scioglimento della comunione legale dei beni (una nuova lettura nella giurisprudenza di merito dell’art. 191 c.c.); Trib. Milano, 20 luglio 1989, cit., con nota adesiva di G. NAPPI, Sullo scioglimento del regime di comunione legale tra i coniugi; Trib. Ravenna, 17 maggio 1990, in Giust. civ., 1991, I, c. 209, con nota critica di M. FINOCCHIARO, e in Rass. dir. civ., 1991, p. 953 ss., con nota adesiva di F. CIPRIANI; Trib. Roma, 14 dicembre 1994, in Gius, 1995, p. 352; C. app. Genova, 10 novembre 1997, in Dir. famiglia, 1999, p. 106 ss.; C. app. Genova, 1° ottobre 1998, in Famiglia e diritto, 1999, p. 147.

Così Trib. Ravenna, 17 maggio 1990 afferma che il regime di comunione legale si scioglie con la pronuncia, da parte del Presidente del Tribunale, dell’ordinanza ex art. 708 c.p.c., che autorizza i coniugi a vivere separati: “L’idoneità di tale provvedimento a determinare lo scioglimento della comunione si giustificherebbe sia in virtù della rilevanza giuridica, attribuita alla pronuncia presidenziale per la decorrenza di altri effetti connessi alla separazione personale, sia in considerazione dell’ultrattività del provvedimento stesso, la cui efficacia – secondo la previsione dell’art. 189, disp. att., c.c. – sopravvive anche all’estinzione del procedimento.”

Accolgono l’opinione secondo cui lo scioglimento della comunione legale si sarebbe determinato a seguito del provvedimento presidenziale di cui all’articolo 708 del Cpc che avesse autorizzato i coniugi a vivere separati: Corte d’appello di Genova, 1° ottobre 1998, in «Famiglia e diritto», 1999, 147; Corte d’appello di Genova 10 novembre 1997, in «Diritto di famiglia», 1999, 106; tribunale di Ravenna, 17 maggio 1990, in «Giustizia civile», 1991, I, 209; tribunale di Milano, 20 luglio 1989, in «Diritto di famiglia», 1990, 161; tribunale di Genova, 17 luglio 1986, in «Diritto di famiglia», 1988, 256

Ritiene invece che gli effetti dello scioglimento del regime di comunione legale dei beni conseguente alla separazione personale dei coniugi non decorrano dal momento del passaggio in giudicato della sentenza di separazione, ma debbano comunque retroagire non già al momento dell’udienza presidenziale di cui all’articolo 708 del Cpc , bensì alla data di proposizione della domanda di separazione: App. Roma, 4 marzo 1991, in Giust. civ., 1991, I, p. 2444; in Riv. notar., 1991, p. 1402 e Trib. Milano, 20 luglio 1995, in Fam. dir., 1996, p. 263, con nota di SCHLESINGER:

secondo tale ultima decisione, premesso che lo scioglimento della comunione legale può solo conseguire ex art. 191 c. c., ad una pronuncia definitiva di separazione, «è pur tuttavia legittimo affermare che gli effetti di detto scioglimento retroagiscono ad una data anteriore, che si ravvisa non nell’udienza presidenziale di cui all’art. 708 c.p.c., bensì in quella antecedente della proposizione della domanda di separazione».

In siffatto quadro giurisprudenziale, merita particolare attenzione, la sentenza del Tribunale di Cremona 15 settembre 2011  (definita “pionieristica rispetto al successivo intervento legislativo del 2015″ da S.Bracchi che qui la commenta), la quale – “contrastando l’indirizzo della Suprema Corte, secondo una logica giuridica ineccepibile, e procedendo, altresì, ad un’acuta lettura costituzionalmente orientata delle norme afferenti la comunione legale e la separazione personale dei coniugi, con valutazione del complessivo quadro sistematico giuridico nel quale sono inserite” così motivava la propria decisione: “Ora, l’art. 191 cc (che indica i casi in cui la comunione si scioglie ope legis – N.d.A) pone sullo stesso piano, quali cause di scioglimento della comunione legale sia la separazione personale, sia quella giudiziale che il fallimento di uno dei coniugi. Il termine separazione personale va sicuramente riferito all’istituto disciplinato dagli artt. 150 e ss cc e la relativa sentenza, avendo natura costitutiva, produce effetti col passaggio in giudicato.  Lo scioglimento della comunione costituisce effetto legale della separazione personale e quindi ha luogo col passaggio in giudicato della sentenza, salvo che per specifiche previsioni di legge (espresse o ricavabili dal sistema) non prevedano la decorrenza degli effetti da data anteriore … . Ora, per la separazione giudiziale è espressamente prevista la retrodatazione degli effetti della sentenza alla data della domanda giudiziale mentre per il fallimento, la cui pronuncia ha pur sempre natura costitutiva e produce effetti sin dalla pubblicazione ancorché non passata in giudicato, lo scioglimento della comunione avrà luogo, parallelamente, alla data di pubblicazione della sentenza. Nell’uno e nell’altro caso, quindi, benché lo scioglimento della comunione legale presupponga pronunce di natura costitutiva, il relativo effetto può avere luogo in data anteriore al passaggio in giudicato della pronuncia il che consente di affermare che non è imprescindibile nel sistema che lo scioglimento della comunione legale, pur postulando il passaggio in giudicato della pronuncia che ne costituisce il presupposto giuridico, abbia luogo a decorrere da un momento anteriore. Più in generale può affermarsi che gli effetti  propri di una sentenza costitutiva possono prodursi da data anteriore al suo passaggio in giudicato, ancorché essa investa lo stato e la capacità delle persone, come emerge dalla disciplina della interdizione ove è prevista l’efficacia della sentenza sin dalla sua pubblicazione e addirittura l’anticipazione dei suoi effetti alla nomina di un tutore provvisorio in limine litis … . Pertanto non sussistono ostacoli strutturali a ritenere, ricorrendo sicuri indici normativi al riguardo, che lo scioglimento della comunione nell’ipotesi di separazione personale dei coniugi possa avere luogo anche in un momento anteriore al passaggio in giudicato della sentenza che tuttavia dovrà intervenire necessariamente, suggellando quell’effetto.Tale momento, per le ragioni sotto svolte, coincide con la pronuncia dell’ordinanza ex art. 708 cpc.“. Ed ancora: “deve … escludersi che lo scioglimento della comunione possa dipendere da altri provvedimenti in sé considerati ai quali la legge ricolleghi autonomamente tale effetto (per esempio il provvedimento ex art. 126 cc) e quindi non viene condivisa quella tesi che ravvisa proprio nell’ordinanza ex art. 708 cpc un presupposto (sufficiente) per la produzione dell’effetto legale di scioglimento della comunione“, proseguendo con la considerazione che “inequivoci indici normativi anticipano gli effetti della separazione alla pronuncia dell’ordinanza presidenziale ex art. 708 cpc, laddove sia stata autorizzata la cessazione dell’obbligo di convivenza. L’autorizzazione a vivere separati è, nel sistema normativo, il vero momento cruciale della crisi coniugale. Essa sancisce la crisi definitiva del matrimonio e, diremmo, il punto di rottura dell’impianto legale della famiglia legittima.”.

Pertanto, il Giudicante così conclude: “l’effetto dello scioglimento della comunione legale dei coniugi, che ha luogo col passaggio in giudicato della sentenza di separazione, si produca(e) sin dalla pronuncia dell’ordinanza ex art. 708 cpc che autorizza i coniugi a vivere separati, proprio perché le predette disposizioni riconducono a quel momento il verificarsi di effetti altrettanto (o ancor più) incisivi nella vita della coppia proprio sul sul presupposto della cessazione effettiva della convivenza.”.

(Come ivi riportato: Il caso trattato dal Giudice riguardava due coniugi in regime patrimoniale di comunione legale dei beni, che si già erano separati. Successivamente al passaggio in giudicato della sentenza di separazione personale dei coniugi, la moglie conveniva in giudizio il marito, per chiedere l’accertamento – avendo il marito, dopo la predetta sentenza, acquistato una serie di immobili e, quindi, persistendo la comunione legale, essi erano entrati a farvi parte – dell’appartenenza di detti beni a parte attrice nella misura del 50% e, con riferimento ad un immobile, acquistato e successivamente alienato dal marito, la corresponsione della  metà del corrispettivo ricavato dalla compravendita (oltre interessi). Si costituiva in giudizio il marito, chiedendo il rigetto della domande attoree, motivando tale richiesta con le argomentazioni che lo scioglimento della comunione legale aveva effetto con decorrenza dal deposito del ricorso per separazione personale dei coniugi e che l’immobile, acquistato e poi alienato era frutto del suo esclusivo lavoro, con il quale aveva pagato integralmente il mutuo.).

  • L’ORIENTAMENTO ATTRIBUITO ALLA CORTE DI CASSAZIONE:

La giurisprudenza di legittimità (Cassazione 12 gennaio 2012 n. 324; 10 giugno 2005 n. 12293; 27 febbraio 2001 n. 2844; 18 settembre 1998 n. 9325; 2 settembre 1998 n. 8707; 7 marzo 1995 n. 2652; 17 dicembre 1993 n. 12523; 11 luglio 1992 n. 8463; 29 gennaio 1990 n. 560) ha affermato che gli effetti dello scioglimento decorrono, con efficacia ex nunc, dal momento in cui diviene definitivo il decreto di omologa della separazione consensuale o in cui passa in giudicato la sentenza di separazione contenziosa, seguendo la regola generale che vale per ogni pronuncia costitutiva ed argomentando dalla circostanza che anteriormente sarebbe mancato un accertamento formale definitivo della cessazione dell’obbligo di convivenza e di reciproca collaborazione.

Tale conclusione si argomentava sia per l’assenza di qualunque riferimento testuale a una retrodatazione degli effetti, (a differenza di quanto previsto dall’articolo 193, comma 4, c.c. ipotesi di separazione giudiziale), che dai lavori preparatori della riforma del diritto di famiglia, dai quali venne espunta la possibilità di ancorare la cessazione del regime di comunione legale, al provvedimento presidenziale che autorizzava a interrompere la convivenza.

In sostanza, la Suprema Corte riteneva che la  comunione legale dei beni continuasse a sussistere anche successivamente alla promozione del giudizio di separazione (con il deposito del ricorso), statuendo: “L’espressione usata dal legislatore non è chiara, potendo far credere che la separazione (come le altre cause indicate) produca automaticamente lo scioglimento. … Lo scioglimento opera dal momento del passaggio in giudicato della sentenza di separazione, con efficacia ex nunc. Analogo effetto deve riconoscersi al decreto di omologazione della sentenza consensuale, quando lo stesso non sia più soggetto a reclamo. …

Detta soluzione che è stata più volte commentata come “insoddisfacente”, poiché “non (teneva) in adeguata considerazione la tempistica della procedura di separazione personale dei coniugi e l’interesse concreto dei coniugi a sciogliere quanto prima il vincolo della comunione legale dei beni, con connessa libertà di effettuare acquisti personali, “aprendo la via”, conseguentemente, – anche a distanza di svariati anni – a rivendicazioni e pretese, di natura economica, assai discutibili.

Quanto sopra rende ancora più evidente il profilo discrasico con la realtà, nel momento in cui i coniugi si determinano a separarsi, nonché con la stessa ratio dell’istituto in esame, che ha il suo prodromo nella comunione di vita, intesa come condivisione di affetti e di interessi di natura patrimoniale, di due persone.

A quest’ordine di idee è stata ascritta anche un’ordinanza della Corte costituzionale (Corte cost., 7 luglio 1988, n. 795, in Foro it., 1989, I, c. 928; in Giur. cost., 1988, I, p. 3787; in Dir. fam. pers., 1988, p. 1218), la quale, nel dichiarare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 191 c.c., ha negato l’idoneità dei provvedimenti presidenziali ex art. 708 c.p.c. a determinare lo scioglimento della comunione, poiché dotati di carattere temporaneo.

La soluzione privilegiata dalle corti è, però, la più impopolare presso i coniugi che vengono a subire l’artificiosa ultrattività di un nesso patrimoniale del tutto insopportabile, quale quello della comunione legale, non più rispondente alla situazione di incompatibilità venutasi a creare e denunciata appunto con la proposizione della domanda relativa alla separazione personale.

“L’operatività della comunione nei termini proposti dalla Corte è svincolata dai suoi presupposti primigeni, colti nella distribuzione paritetica degli incrementi frutto dei rispettivi apporti: la condivisione del tetto e della mensa s’interrompe ben prima che la Cancelleria apponga il proprio timbro; basterebbe questa considerazione circa gli inconvenienti cui esso conduce per respingere l’orientamento prevalente in sede di legittimità. Le ragioni si compendiano nella incertezza sull’esito del procedimento la quale è bensì ineccepibile, ma solo sul piano formale: per ricomporre i cocci c’è sempre tempo, infischiandosene del calendario giudiziario, e dei depositi delle sentenze, cosicché la riconciliazione può in qualsiasi momento fare “punto a capo”. La predilezione per questo slittamento è, del resto, in linea con la concezione legislativa della separazione personale, chiaramente influenzata dalla considerazione della sua reversibilità tramite la riconciliazione (art. 157 c.c.).” così A. Fusaro in “Divisione e Comunione legale dei beni”.

 

  • La soluzione del legislatore

La Legge 6 maggio 2015, n. 55, con l’art. 2, ha inserito nell’articolo 191 del codice civile, il seguente nuovo comma:

«Nel caso di separazione personale, la comunione tra i coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente, purché omologato. L’ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all’ufficiale dello stato civile ai fini dell’annotazione dello scioglimento della comunione».

Ferme restando le cause di scioglimento della comunione legale indicate nel comma 1 dell’articolo 191 , il legislatore stabilisce quindi in modo esplicito il momento in cui la comunione legale dei beni viene meno in caso di separazione personale, lasciandosi così alle spalle tutte le opzioni interpretative che – in assenza di una chiara indicazione normativa – si erano prospettate in giurisprudenza, circa l’individuazione dell’istante in cui potesse dirsi sciolto il regime della comunione legale dei beni.

La scelta compiuta dal legislatore con la legge n. 55 del 2015, si caratterizza senza dubbio per l’espressa valorizzazione del momento di insorgenza della crisi coniugale.
  •  In ipotesi di separazione consensuale la norma oggi espressamente stabilisce che la comunione legale tra i coniugi si scioglie «alla data» di sottoscrizione dei coniugi, dinanzi al presidente del tribunale, del processo verbale di separazione consensuale, a condizione che questo venga omologato.

(L’espresso riferimento alla «data di sottoscrizione» del verbale, ha reso manifesta l’intenzione del legislatore di retrodatare gli effetti del venir meno del regime patrimoniale legale tra coniugi fin da quel momento, non recependo pertanto l’opinione secondo cui lo scioglimento della comunione legale operasse ex nunc, e cioè solo al momento dell’emissione del decreto di omologazione dell’accordo (il quale viene ora ad atteggiarsi a condizione di efficacia dell’accordo di separazione consacrato nel verbale)).

  • Nella stessa direzione si muove la scelta di prevedere espressamente che, in caso di separazione giudiziale, lo scioglimento della comunione legale decorra dall’emanazione dell’ordinanza presidenziale che autorizza i coniugi a vivere separati.

Si è dunque espressamente recepita l’esigenza (frequentemente manifestata) di evitare gli inconvenienti che su un patrimonio ancora comune, possano derivare dalla persistenza di un regime di comunione dei beni tra i coniugi tra i quali, pur non essendo intervenuta la sentenza di separazione, è in ogni caso venuta meno ogni forma di comunione materiale e spirituale. In tale frangente si pensi agli acquisti che sebbene compiuti separatamente dai coniugi continuerebbero a cadere in comunione legale, oppure all’assoggettamento – ex articolo 189  c.c. -dei beni della comunione legale all’azione dei creditori personali del coniuge per gli atti compiuti da questo all’insaputa dell’altro (in caso di incapienza del patrimonio personale del coniuge che ha agito).

In questa ipotesi, ai fini dello scioglimento occorrerà che il provvedimento di cui all’art. 708 c.p.c. sia stato notificato e non reclamato nel termine dei dieci giorni successivi, non essendo invece rilevante l’esecuzione della pubblicità dell’ordinanza nei registri di stato civile, che non ha effetti costitutivi.

Resta fermo pertanto che, a prescindere dalla data di esecuzione dell’annotazione, lo scioglimento della comunione legale avverrà comunque alla data dell’emanazione dell’ordinanza contenente l’autorizzazione per i coniugi a vivere separati, notificata e non reclamata come sopra detto.

Sul punto dell’esecuzione della formalità pubblicitaria, il Legislatore ha dunque nettamente distinto tra separazione personale giudiziale e separazione personale consensuale. Solo per la separazione personale giudiziale è stabilito che “l’ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all’ufficiale dello stato civile ai fini dell’annotazione dello scioglimento della comunione.

Diversamente, nel caso di separazione consensuale, non è prevista alcuna analoga forma di pubblicità del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi debitamente sottoscritto. Conseguentemente, come per il passato, oggetto di pubblicità sarà solo il provvedimento di omologazione della separazione consensuale, fermo, come per le opinioni dottrinarie già riportate, la decorrenza degli effetti dello scioglimento, che, si ritengono soggetti alla condizione legale (espressamente prevista come retroattiva) dell’omologazione. 

L’efficacia immediata, anche se non ancora definitiva, dello scioglimento della comunione fin dalla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale sottrae tempestivamente i coniugi ai limiti e ai vincoli derivanti dal regime di comunione legale in un momento in cui tale regime non è più adatto alla situazione di crisi venutasi a creare tra i coniugi, prevenendo eventuali ulteriori dissidi e possibili “scorrettezze” tra gli stessi.

In particolare sembra potersi sostenere l’applicabilità dell’art. 1357 c.c. che, nel disciplinare gli atti di disposizione in pendenza della condizione, stabilisce che chi ha un diritto subordinato a condizione sospensiva (o risolutiva) può disporne in pendenza di questa; ma gli effetti di ogni atto di disposizione sono subordinati alla stessa condizione.

“Ciò significa che ove uno dei due coniugi in comunione abbia separatamente acquistato un diritto dopo la sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale ma prima del verificarsi della condizione costituita dall’omologazione, potrà da solo anche disporne sia pure subordinatamente alla stessa condizione”.

E’ il caso dell’acquisto immobiliare con mutuo contestuale con il quale il solo coniuge acquirente concede ipoteca sull’immobile appena acquistato.

Così colmata la lacuna legislativa sulla decorrenza dell’efficacia dello scioglimento della comunione legale dei beni, al legislatore non rimane che chiarire anche la questione inerente gli accordi di separazione raggiunti ricorrendo alla negoziazione assistita, nonché a quelli raggiunti direttamente dai coniugi senza figli direttamente avanti l’Ufficiale di Stato Civile.
Poiché, com’è noto, trattasi di accordi di separazione alternativi alla sentenza ed al decreto di omologa, si può ritenere – in via analogica – che il momento di estinzione del regime legale della comunione dei beni debba essere individuato nella data certificata di siffatti accordi, con riferimento a quelli raggiunti a seguito di negoziazione assistita, e nella data dell’atto avanti all’Ufficiale di Stato Civile, per quelli raggiunti direttamente dai coniugi senza figli.

 

 

IL REGIME DELLE AZIONI PROPRIE DOPO IL D.LGS N. 139/2015

Il nuovo terzo comma dell’art. 2357 ter C.C. statuisce che l’acquisto di azioni proprie comporta una riduzione del patrimonio netto, tramite l’iscrizione nel passivo del bilancio di una SPECIFICA VOCE, con SEGNO NEGATIVO.

Questa specifica voce è la c.d. RISERVA NEGATIVA AZIONI PROPRIE ed è pari al costo di dette azioni sostenuto dalla società; riserva che deve essere mantenuta in bilancio fino a quando le azioni proprie rimangono in portafoglio della società medesima.

Con tale riserva negativa si permette alla società di non fare risultare quale delle riserve disponibili si è utilizzata per provvedere a detto investimento (salvo chiarirlo nella nota integrativa del bilancio): le riserve, in altre parole, non sono intaccate dall’acquisto delle azioni proprie (come invece accadeva prima del 2015), ma rimangono dello stesso ammontare.

Essendo adesso la RISERVA AZIONI PROPRIE una riserva NEGATIVA ne consegue che la medesima comporta la diminuzione del patrimonio netto della società. Ciò a differenza di quanto accadeva prima del d.lgs 139/2015, quando il patrimonio netto rimaneva immutato: la riserva azioni proprie, infatti,  aveva funzione meramente rettificativa dell’iscrizione all’attivo delle azioni acquistate.

NB: IL FATTO PERO’ CHE DETTE RISERVE DISPONIBILI (POSITIVE) NON VARINO NEL LORO AMMONTARE IN CONSEGUENZA DELL’ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE, NON VUOL DIRE CHE LE STESSE CONTINUINO AD ESSERE DISPONIBILI.

La modifica del 2015 impone una lettura più attenta delle voci del bilancio di esercizio poiché anche le riserve che poteva dirsi disponibili per le operazioni sul capitale, adesso possono non esserlo in presenza di una riserva negativa  azioni proprie o, rectius, non lo saranno per l’importo corrispondente alla riserva negativa medesima.

Torneranno ad essere disponibili solo una volta eliminata la riserva negativa, almeno se detta eliminazione non consegua all’annullamento delle correlative azioni proprie per perdite.

La società può, infatti, deliberare di annullare le azioni proprie in portafoglio. Se tale annullamento non prevede una contemporanea diminuzione del capitale sociale ma, fermo l’importo di questo, solo l’aumento del valore nominale delle altre azioni già emesse, la riserva negativa verrà cancellata e tutte le altre riserve disponibili torneranno ad esserlo effettivamente.

NB: si discute se la predetta operazione straordinaria (annullamento azioni proprie senza riduzione del capitale sociale) faccia sorgere il diritto di opposizione dei creditori sociali con conseguente efficacia differita dell’operazione medesima ex art. 2445 c.c.. Chi riconosce tale diritto ai creditori, basa le relative motivazioni proprio sulla circostanza che, seppur nella detta ipotesi non varia l’importo del capitale, sono le riserve a tornare disponibili. La maggioranza della dottrina, invece, esclude che in questa ipotesi sorga il diritto di opposizione per i creditori sociali poiché la fattispecie è diversa da quella regolata dall’art. 2445 c.c. in quanto il capitale sociale non varia e, di conseguenza, non vi è pregiudizio per i creditori: la società ha la facoltà di investire gli utili e le riserve disponibili come crede, sia pur l’oggetto “azioni proprie” sia solo tollerato e non favorito dal legislatore.

Per tornare agli effetti della modifica legislativa, se prima di questa la dottrina, sia pur minoritaria, ammetteva l’utilizzabilità – al fine di abbattere la perdita d’esercizio – della riserva azioni proprie (positiva ma per i più solo fittizia) prima di intaccare il capitale sociale, dal 2016 è generalmente esclusa l’utilizzabilità delle stesse riserve disponibili per un importo corrispondente a quello della riserva (negativa) azioni proprie.

Così, in sede di aumento del capitale  a titolo gratuito, non potranno imputarsi a capitale le dette riserve disponibili nei limiti dell’importo della riserva azioni proprie. Così si ritiene anche che la detta riserva negativa non vari in conseguenza dell’operazione sul capitale (come invece accadeva precedentemente alla norma in commento) ed anche se, deliberato un aumento a titolo gratuito, si assegnino nuove azioni ai soci (e quindi alla stessa società).

E’ in sede di alienazioni delle azioni proprie (o, come si è visto, di annullamento) che la società farà constare il minus o plus valore rispetto al costo di acquisto delle stesse.

Società Benefit

Con l’introduzione del modello giuridico BENEFIT si permette per la prima volta alle società lucrative di perseguire, accanto allo scopo di lucro, un vantaggio pubblico, inteso come impatto materiale positivo sulla comunità e sull’ambiente.

Nel nostro ordinamento non era infatti considerato lecito per l’organo amministrativo il compimento di attività non direttamente orientate al profitto, pur essendo già previsto, all’art. 41 della Costituzione, l’indirizzamento e il coordinamento dell’iniziativa economica libera a fini sociali.

La società BENEFIT non è un nuovo tipo societario ma una QUALIFICA conseguente all’introduzione nell’oggetto sociale della società di “una o più finalità di beneficio comune” con conseguente assunzione dell’impegno di gestire l’attività sociale “in modo responsabile, sostenibile e trasparente” nei confronti della comunità e dell’ambiente.

Scopo di lucro:

Lo scopo di lucro non viene limitato né tantomeno escluso in conseguenza dell’adozione della qualifica di società BENEFIT ma si accompagna a finalità ulteriori a vantaggio dell’intera collettività.

La detta qualifica può essere rivestita da qualsiasi società avente scopo di lucro (di persone o capitali) e si assume in conseguenza di una modifica dell’oggetto sociale (non si tratta di trasformazione perchè non vi alcun cambiamento del tipo societario già prescelto) .

Si ritiene che la qualifica di impresa sociale e di cooperativa sociale sia incompatibile con la disciplina delle società benefit.

Recesso:

La modifica statutaria, trattandosi di modifica delle attività che costituiscono l’oggetto sociale, è causa di recesso per i soci assenti o dissenzienti nelle società di capitali.

Denominazione:

In sede di detta modifica potranno poi essere aggiunte alla denominazione sociale le parole “società benefit” o l’abbreviazione “SB”, prima o dopo all’indicazione del tipo (es. “….. società benefit a responsabilità limitata” o “……. srl società benefit”).

Conseguenze:

Con l’acquisto della qualifica di Società Benefit la compagine sociale decide volontariamente di vincolare l’organo amministrativo a rispettare la missione di beneficio comune, pena la responsabilità per inadempimento degli amministratori – verso la società medesima – secondo le disposizioni applicabili al tipo societario coinvolto.

Dalla scelta del nuovo modello giuridico non derivano ad oggi vantaggi fiscali od economici, ma, anzi, oneri di gestione responsabile, sostenibile e trasparente (dei quali dar conto in una relazione da allegarsi al bilancio d’esercizio – per le società che sono tenute alla redazione dello stesso – e nominando un “responsabile dell’impatto“) che legittimano l’operato di chi amministra la società a perseguire finalità ulteriori a quelle di lucro, facendo distinguere nel mercato la società BENEFIT da altre forme imprenditoriali che mirino unicamente alla massimizzazione dei profitti (“vantaggio reputazionale“).

Da tale vantaggio reputazionale deriva  l’assoggettamento alle disposizioni in materia di pubblicità ingannevole – D.Lgs. 145/2007 – e al Codice del Consumo – D.Lgs. 206/2005 -, sotto la vigilanza dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Normativa:

Il modello giuridico “BENEFIT” è nato e cresciuto negli Stati Uniti ove ha un enorme successo. E’ stata introdotto nell’ordinamento italiano con la Legge di Stabilità 2016 all’Art. 1, comma 376 e ss. permettendo e favorendo il bilanciamento dello scopo egoistico dei soci all’utile con l’effettivo perseguimento di effetti positivi, o la riduzione di effetti negativi, nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed ogni altro portatore di interesse.

Questa la normativa di riferimento:

Articolo 1, commi 376-384 (Società benefit) – LEGGE STABILITA’ 2016

“376. Le disposizioni previste dai commi dal presente al comma 382 hanno lo scopo di promuovere la costituzione e favorire la diffusione di società, di seguito denominate «società benefit», che nell’esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili, perseguono una o più finalità di beneficio comune e operano in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse.

377. Le finalità di cui al comma 376 sono indicate specificatamente nell’oggetto sociale della società benefit e sono perseguite mediante una gestione volta al bilanciamento con l’interesse dei soci e con l’interesse di coloro sui quali l’attività sociale possa avere un impatto. Le finalità possono essere perseguite da ciascuna delle società di cui al libro V, titoli V e VI, del codice civile, nel rispetto della relativa disciplina.

378. Ai fini di cui ai commi da 376 a 382, si intende per:

a) «beneficio comune»: il perseguimento, nell’esercizio dell’attività economica delle società benefit, di uno o più effetti positivi, o la riduzione degli effetti negativi, su una o più categorie di cui al comma 376;

b) «altri portatori di interesse»: il soggetto o i gruppi di soggetti coinvolti, direttamente o indirettamente, dall’attività delle società di cui al comma 376, quali lavoratori, clienti, fornitori, finanziatori, creditori, pubblica amministrazione e società civile;

c) «standard di valutazione esterno»: modalità e criteri di cui all’allegato 4 annesso alla presente legge, che devono essere necessariamente utilizzati per la valutazione dell’impatto generato dalla società benefit in termini di beneficio comune;

d) «aree di valutazione»: ambiti settoriali, identificati nell’allegato 5 annesso alla presente legge, che devono essere necessariamente inclusi nella valutazione dell’attività di beneficio comune.

379. La società benefit, fermo restando quanto previsto nel codice civile, deve indicare, nell’ambito del proprio oggetto sociale, le finalità specifiche di beneficio comune che intende perseguire. Le società diverse dalle società benefit, qualora intendano perseguire anche finalità di beneficio comune, sono tenute a modificare l’atto costitutivo o lo statuto, nel rispetto delle disposizioni che regolano le modificazioni del contratto sociale o dello statuto, proprie di ciascun tipo di società; le suddette modifiche sono depositate, iscritte e pubblicate nel rispetto di quanto previsto per ciascun tipo di società dagli articoli 2252, 2300 e 2436 del codice civile. La società benefit può introdurre, accanto alla denominazione sociale, le parole: «Società benefit» o l’abbreviazione: «SB» e utilizzare tale denominazione nei titoli emessi, nella documentazione e nelle comunicazioni verso terzi.

380. La società benefit è amministrata in modo da bilanciare l’interesse dei soci, il perseguimento delle finalità di beneficio comune e gli interessi delle categorie indicate nel comma 376, conformemente a quanto previsto dallo statuto. La società benefit, fermo quanto disposto dalla disciplina di ciascun tipo di società prevista dal codice civile, individua il soggetto o i soggetti responsabili a cui affidare funzioni e compiti volti al perseguimento delle suddette finalità.

381. L’inosservanza degli obblighi di cui al comma 380 può costituire inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge e dallo statuto. In caso di inadempimento degli obblighi di cui al comma 380, si applica quanto disposto dal codice civile in relazione a ciascun tipo di società in tema di responsabilità degli amministratori.

382. Ai fini di cui ai commi da 376 a 384, la società benefit redige annualmente una relazione concernente il perseguimento del beneficio comune, da allegare al bilancio societario e che include:

a) la descrizione degli obiettivi specifici, delle modalità e delle azioni attuati dagli amministratori per il perseguimento delle finalità di beneficio comune e delle eventuali circostanze che lo hanno impedito o rallentato;

b) la valutazione dell’impatto generato utilizzando lo standard di valutazione esterno con caratteristiche descritte nell’allegato 4 annesso alla presente legge e che comprende le aree di valutazione identificate nell’allegato 5 annesso alla presente legge;

c) una sezione dedicata alla descrizione dei nuovi obiettivi che la società intende perseguire nell’esercizio successivo.

383. La relazione annuale è pubblicata nel sito internet della società, qualora esistente. A tutela dei soggetti beneficiari, taluni dati finanziari della relazione possono essere omessi.

384. La società benefit che non persegua le finalità di beneficio comune è soggetta alle disposizioni di cui al decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 145, in materia di pubblicità ingannevole e alle disposizioni del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato svolge i relativi compiti e attività, nei limiti delle risorse disponibili e senza nuovi o maggiori oneri a carico dei soggetti vigilati.”

Il comma 376 promuove la costituzione e si favorisce la diffusione di società che – nell’esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili – perseguono una o più finalità di beneficio comune nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed ogni altro portatore di interesse.

Il comma 377 prevede che tali finalità, indicate nell’ambito delle attività dell’oggetto sociale, siano perseguite dalla società attraverso una gestione responsabile, sostenibile, trasparente e mirata a bilanciare, da un lato, gli interessi dei soci e, dall’altro, l’effettivo perseguimento di effetti positivi, o la riduzione di effetti negativi, su uno o più dei suddetti ambiti.

Il comma 378 contiene alcune definizioni, tra cui quella di beneficio comune.

Il comma 379 stabilisce che la società benefit indichi nell’oggetto sociale le finalità di beneficio comune che intende perseguire. Le società diverse dalle società benefit, qualora intendano perseguire anche finalità di beneficio comune, sono tenute a modificare l’atto costitutivo o lo statuto, nel rispetto delle disposizioni che regolano le modificazioni del contratto sociale o dello statuto proprie di ciascun tipo e a registrare tali modifiche nel registro delle imprese. Per la società benefit che abbia indicato nell’atto costitutivo o nello statuto le finalità di beneficio comune che intende perseguire è riconosciuta la facoltà di introdurre, accanto alla denominazione sociale, le parole: «società benefit» o l’abbreviazione: «SB», e utilizzare tale denominazione nei titoli emessi, nella documentazione e nelle comunicazioni verso terzi.

Il comma 380 prevede i doveri e le responsabilità poste in capo agli amministratori delle società benefit: tale società deve essere amministrata in modo da bilanciare l’interesse dei soci, l’interesse di coloro sui quali l’attività sociale possa avere un effetto e il perseguimento delle finalità di beneficio comune e a tale scopo deve individuare il soggetto o i soggetti responsabili a cui affidare funzioni e compiti volti al perseguimento del beneficio comune.

Il comma 381 regola i doveri degli amministratori, con un rinvio alla normativa codicistica, mentre il comma 382 reca disposizioni per garantire la trasparenza dell’operato della società benefit, che è tenuta a redigere annualmente una relazione concernente il perseguimento del beneficio comune, da allegare al bilancio societario e che include: la descrizione degli obiettivi specifici, delle modalità e delle azioni attuati dagli amministratori per il perseguimento delle finalità di beneficio comune e delle eventuali circostanze che lo hanno impedito o rallentato; la valutazione dell’impatto generato utilizzando uno standard di valutazione esterno e che comprende specifiche aree di valutazione; una specifica sezione dedicata alla descrizione dei nuovi obiettivi che la società intende perseguire nell’esercizio successivo. La relazione annuale – ai sensi del comma 383 è pubblicata nel sito internet della società, consentendo che, a tutela dei soggetti beneficiari, taluni dati finanziari della relazione possano essere omessi.

Il comma 384 affida all’Autorità garante della concorrenza e del mercato il compito di vigilare sull’operato delle società benefit e in particolare nei confronti di quelle che, senza giustificato motivo e in modo reiterato, non perseguano le finalità di beneficio comune. Nei confronti di tali società possono esser applicate le disposizioni vigenti in materia di pubblicità ingannevole e le disposizioni del codice del consumo, tra le quali quelle in materia di pratiche commerciali sleali.

Guide pratiche – formulario:

“Nonostante il perseguimento delle finalità di beneficio comune, le società benefit sono e rimangono società lucrative. Questo elemento le differenzia dalle imprese sociali e dal settore non profit in generale, caratterizzato dal perseguimento in via principale di attività di interesse generale con esclusione totale o parziale dello scopo di lucro soggettivo. Le società benefit rispondono ad una logica opposta: sfruttare le capacità del business e la forza sottesa all’interesse personale per produrre un risultato vantaggioso per la collettività. Un capitalismo evoluto che aspira a risolvere i problemi sociali più impellenti senza rinunciare, ma anzi avvalendosi, delle logiche del profitto.”

La Camera di Commercio di Taranto ha reso disponibile sul suo sito internet la guida “Società Benefit, breve guida alla costituzione e alla gestione”.

FEDERNOTIZIE fornisce una guida pratica alle società benefit  riportando in nota parte dell’articolo dell’oggetto sociale di una società benefit:

“Lo scopo ultimo della Società è la felicità di tutti quanti ne facciano parte, sia come soci che in altri ruoli, attraverso un motivante e soddisfacente impegno in una prospera attività economica. In qualità di Società Benefit la società intende perseguire una o più finalità di beneficio comune e operare in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni e attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse.

La società ha per oggetto:

a. l’attività di affiancamento e guida strategica e operativa a soggetti privati e pubblici, di design e implementazione di percorsi di innovazione strategica finalizzati alla sostenibilità;
b. lo sviluppo di idee, progetti imprenditoriali e attività di design guidati da principi di sostenibilità;
c. le seguenti specifiche finalità di beneficio comune:
− la promozione e diffusione di modelli e sistemi economici e sociali a prova di futuro, in particolare il modello di B Corp e la forma giuridica di Società Benefit in diversi settori economici italiani;
− il design e l’introduzione di pratiche e modelli di innovazione sostenibile nelle imprese e nelle istituzioni per accelerare una trasformazione positiva dei paradigmi economici, di produzione, consumo e culturali, in modo che tendano verso la sistematica rigenerazione dei sistemi naturali e sociali;
− la collaborazione e la sinergia con organizzazioni non profit, fondazioni e simili il cui scopo sia allineato e sinergico con quello delle Società, per contribuire al loro sviluppo e amplificare l’impatto positivo del loro operato;
d. le attività di training e coaching… (segue)”

ed indicando, oltre a quella alla denominazione, le modifiche statutarie dirette all’assunzione del modello BENEFIT:

“Articolo … – OGGETTO SOCIALE: 

In qualità di Società Benefit, ai sensi e per gli effetti della legge 28 dicembre 2015, articolo unico, commi 376-384 (di qui in avanti Legge di stabilità 2016), la società intende perseguire una o più finalità di beneficio comune e operare in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse.

La società ha per oggetto:

  1. (attività economica principale)
  2. (altra attività economica principale)
  3. le specifiche finalità di beneficio comune di seguito descritte: … 

Le finalità di beneficio comune saranno perseguite mediante la produzione dei seguenti effetti positivi (segue descrizione)… (oppure mediante la riduzione dei seguenti effetti negativi…segue descrizione) nei confronti della/e seguente/i categoria/e: … (descrizione delle categorie tra quelle indicate dal legislatore: dipendenti, clienti, fornitori, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti)

 La società ha altresì per oggetto:

[seguono altre possibili attività economiche perseguite dalla società e la formula di chiusura relativa all’oggetto sociale]”

Articolo … – Disposizioni in materia di Società Benefit 

Ai sensi della legge di stabilità 2016 e dei suoi allegati, l’organo amministrativo (oppure l’assemblea ordinaria oppure i soci all’unanimità o a maggioranza) individua/no il soggetto o i soggetti responsabili a cui affidare le funzioni e i compiti volti al perseguimento delle finalità di beneficio comune di cui all’art. … – OGGETTO SOCIALE. Il soggetto responsabile è denominato Responsabile dell’Impatto. 

L’organo amministrativo redige annualmente una relazione relativa al perseguimento del beneficio comune, allegata al bilancio, che include le informazioni previste dalla legge per tale relazione. La relazione è resa pubblica attraverso il sito internet della società e in ogni altra forma che il Responsabile dell’Impatto dovesse ritenere utile ai fini della massimizzazione della trasparenza. 

La valutazione dell’impatto generato dal perseguimento delle finalità di beneficio comune verrà effettuata dalla società sulla base dello standard di valutazione esterno internazionale B Impact Assessment (BIA).

Articolo … – POTERI DI AMMINISTRAZIONE

All’Organo amministrativo competono i poteri di […]

L’organo amministrativo, con riguardo allo scopo di beneficio comune, dovrà bilanciare l’interesse dei soci con il perseguimento delle finalità di beneficio comune e con gli interessi delle categorie indicate nell’oggetto sociale, conformemente a quanto previsto dallo statuto e dalla Legge di stabilità 2016 in materia di società benefit.

“Articolo … – Disposizioni Applicabili 

Per tutto quanto non previsto dal presente statuto si fa riferimento alle norme previste dal codice civile ….., nonché alle previsioni dettate dai commi da 376 a 384 dell’art.1 della Legge 28 dicembre 2015, n.208 e allegati.””

Vuoi costituire una società benefit o proporre in Assemblea il cambiamento dell’oggetto sociale per far assumere alla società la qualifica benefit?

Contattaci per un preventivo.

Regolamento UE n. 650 del 2012: la legge applicabile alla successione transfrontaliera

Il Regolamento UE n. 650 del 2012 si applica a tutte le successioni apertesi a decorrere dal 17 agosto 2015 e regola uniformemente la materia successoria (giurisdizione, legge applicabile ed efficacia delle decisioni) per tutti i casi in cui sussistano elementi di estraneità rispetto ad un singolo ordinamento.

La relativa disciplina ha carattere universale e si applica non solo ai cittadini degli Stati dell’Unione, ma anche ai soggetti extracomunitari residenti abitualmente in un paese membro.

Le ipotesi di applicabilità del regolamento sono, dunque, sempre più numerose evidenziando l’importanza (per il soggetto che vive, per qualunque ragione, in uno stato diverso da quello di cui è cittadino o che possiede conti correnti o beni in Stati diversi ovvero ancora, che ha più cittadinanze) di sapere quali sono le norme che regoleranno la propria successione o le norme che regolano la successione di un parente che possedeva beni in più paesi o si era trasferito in altra nazione.

Gli scopi che la normativa comunitaria si prefigge sono dunque:

– facilitare l’individuazione ex ante della legge applicabile, per garantire una maggiore chiarezza nella pianificazione della successione e una maggiore tutela del cittadino;

– individuare una legge unica, volta a regolare l’intera successione (anche la divisione ereditaria, dunque) per assicurare una maggiore certezza del diritto ed evitare così i conflitti tra leggi o l’instaurazione di una successione frammentata in masse, disciplinate da leggi diverse (ad esempio in base alla qualità dei beni e alla loro collocazione).

Regole per l’individuazione della disciplina:

  1. la competenza generale ed automatica è quella della legge di residenza abituale;
  2. viene lasciata all’ereditando la possibilità di scegliere la legge (c.d. PROFESSIO IURIS) che sarà applicata alla propria successione ma solo optando per quella di un paese di cui è cittadino.
    Rimangono, invece, esclusi gli aspetti relativi alla materia fiscale (spetta, infatti, alla legislazione nazionale di ciascuno Stato membro stabilire quali imposte di successione debbano essere pagate e dove), nonché le questioni inerenti al regime patrimoniale tra coniugi, ai trust, o a quei diritti che si acquistano non iure successionis, ma in forza di altri rapporti (pensioni di reversibilità, eventuali indennità).

Dunque:

A) PER CRITERIO “NATURALE” – ovvero in mancanza della detta Professio iuris – LA LEGGE CHE REGOLERA’ L’INTERA SUCCESSIONE SARA’ QUELLA DELLO STATO IN CUI IL DE CUIUS AVEVA LA RESIDENZA ABITUALE AL MOMENTO DELLA MORTE.

B) La persona della cui successione si tratta può scegliere una legge diversa da quella della sua residenza abituale, ma solo:

– legge dello Stato di cittadinanza (una della più) al momento della scelta;

– legge dello Stato di cittadinanza (o una delle più) al momento della morte.

(I criteri sono dunque invertiti rispetto a quanto previsto dalla Legge 218/1995).

La scelta deve avvenire in modo espresso, mediante dichiarazione resa nella forma di una disposizione a causa di morte o risultare in modo implicito, ma non equivoco, dalle clausole di tale disposizione: la forma della professio iuris è dunque, per il nostro ordinamento, una forma testamentaria, in quanto tale modificabile o revocabile.

“La scelta di legge potrebbe risultare sempre utile, qualora vi sia anche solo la probabilità di spostare la propria residenza abituale in un paese straniero e si desidera l’applicazione della legge del paese d’origine. Lo stesso si potrebbe dire nel caso in cui un soggetto sia in procinto di acquisire una nuova cittadinanza e abbia preferenza per la legge di quello Stato.”

I diritti edificatori – la cessione di cubatura

L’art. 2643 c.c. al n. 2 bis dispone: sono soggetti a trascrizione gli atti che costituiscono o trasferiscono diritti edificatori comunque denominati previsti da normative statali o regionali o da strumenti di pianificazione territoriale comunque denominati.

Tale disposizione, per le riflessioni che seguono, permette un ulteriore sfruttamento economico di un bene immobile conseguente all’ormai pacifica possibilità di frazionarie le facoltà comprese nel diritto di proprietà.

Procediamo con ordine.

Che cos’è la cubatura?

E’ LA CAPACITA’ EDIFICATORIA DI UN BENE IMMOBILE: l’indice di sfruttamento edificatorio di un immobile secondo le prescrizioni del Piano Regolatore Generale.

Il Piano Regolatore o altra fonte legislativa, anche regionale, possono poi       prevedere la possibilità di redistribuire tale capacità edificatoria attraverso un accordo tra proprietari di immobili compresi nel medesimo comparto di zona.

Il meccanismo è ben esemplificato nell’ordinanza del TAR Lombardia, Sez. I, 5 ottobre 2015, n. 1821. Secondo il giudice e sotto il profilo amministrativo, la cessione di cubatura ha la sola funzione di trasferire lo ius aedificandi da un fondo all’altro entro i limiti dell’equilibrio generale fissato dalla perequazione urbanistica. Il fondo, privato della propria volumetria, resta inedificabile soltanto fino a quando un nuovo atto di pianificazione o di trasferimento tra privati non vi ammetta nuovi diritti edificatori; inoltre <<Qualora il proprietario del fondo di cui è stata ceduta la cubatura disponga di diritti edificatori derivanti da altri fondi, al medesimo proprietario spetta in via esclusiva la scelta sulla collocazione più opportuna di tali diritti, nel rispetto degli indici fondiari>>.

Viceversa sotto il profilo civilistico e con riferimento agli atti traslativi, << i diritti edificatori possono anche staccarsi dalla proprietà del fondo che li ha prodotti e circolare in modo indipendente. Se su un’area la cubatura è stata sfruttata solo in parte, il proprietario può cedere separatamente la proprietà dell’edificio e del sedime e la titolarità dei diritti edificatori residui, purché abbia fatto riserva di questi ultimi al momento della cessione dell’edificio e del sedime>>.

L’accordo diretto alla redistribuzione della volumetria disponibile tra proprietari di aree diverse è, appunto, la “cessione di cubatura”.

Fino ad certo momento nella storia del nostro ordinamento c’è stato il concetto di piena proprietà (quale proprietario posso fare e costruire quanto voglio). Successivamente al 1942, per l’entrata in vigore della legge urbanistica, il legislatore ha invece subordinato la realizzazione dei corpi di fabbrica (prima solo quelli urbani e poi quelli rurali) al rilascio di un permesso di costruire.

La capacità edificatoria che prima aveva un terreno, da illimitata nella sostanza e scevra da limitazione, è conseguentemente diventata:

  • limitata nella sostanza perchè il piano regolatore ci dice quanta è la capacità edificatoria di un terreno che si trova in una certa zona di comparto;
  • limitata anche formalmente perchè il fatto che il proprietario possa costruire discende dal titolo edilizio.

La cessione di cubatura prima della novella dell’art. 2643 c.c. poteva avere efficacia solo nel momento in cui il Comune rilasciava il permesso di costruire “maggiorato” rispetto a quella fosse la “normale” capacità edificatoria di quel suolo.

Nell’ambito di questo principio poi si doveva capire quale fosse la natura giuridica del contratto di cessione di cubatura.

E per la definizione c’erano due differenti orientamenti:

  • un primo orientamento riteneva che l’accordo tra le parti diretto a cedere la cubatura di un terreno non avesse un grosso valore poiché il tutto era subordinato al fatto che il Comune poi effettivamente rilasciasse il permesso per costruire maggiorato, e, quindi, l’accordo poteva conseguentemente avere qualsiasi forma poiché non avente ad oggetto diritti reali immobiliari (efficacia meramente obbligatoria). Tesi però che non tutelava il cessionario della cubatura perchè non si lasciava a quest’ultimo alcuno strumento per tutelarsi dal fatto che, comunque, il cedente poteva, in spregio alla cessione convenuta, sfruttare in proprio la cubatura (a vantaggio del suo fondo), richiedendo un permesso di costruire che l’esaurisse o consumasse anche per la parte ceduta.
  • un secondo orientamento (dottrina notarile) ha inquadrato allora la fattispecie nella SERVITU’ DI NON EDIFICARE/NON SOPRAELEVARE a carico del fondo “cedente” la cubatura. Lo schema della servitù veniva poi condizionato al mancato rilascio del permesso di costruire maggiorato. Attraverso il ricorrere alla figura della servitù prediale si garantiva così la trascrivibilità (per l’effetto dell’opponibilità) della cessione medesima.

(agli stessi fini, poi, dopo l’introduzione, sempre nel libro VI del codice civile, dei vincoli di destinazione, si è pensato anche di garantire la trascrizione della cessione di cubatura non più facendo ricorso all’istituto della servitù – i fondi dominante e servente non sempre erano, infatti, confinanti – ma destinando il fondo “cedente la cubatura” al fine “di pubblica utilità” della redistribuzione della densità edilizia e a favore del cessionario).

Questo fino alla novella che ha introdotto il n. 2 bis dell’art. 2643.

In conseguenza della modifica legislativa a detto articolo, parte della dottrina parla di diritto reale di cubatura.

Il fatto che lo strumento di pianificazione territoriale preveda la possibilità di cedere la cubatura, offre di fatto, un placet anticipato.

Con la conseguenza che, a seguito della cessione, il Comune non ha più un margine di sindacabilità discrezionale sul rilascio del titolo edilizio maggiorato, che diventa atto dovuto (se previsto nel piano regolatore adottato).

Il momento pubblicistico non è più successivo ma anteriore alla cessione: deve essere previsto da una disposizione legislativa anche secondaria.

Di conseguenza sono cambiati anche gli orientamenti in ordine alla natura giuridica della cubatura.
  • Per alcuni la cubatura è diventata bene mobile immateriale. Opinione criticabile perché la sedes materie (art. 2643 c.c.) si riferisce a diritti immobiliari.
  • Altri, dando rilievo alla novella legislativa, parlano di un nuovo diritto reale.

Certamente sempre opportuno (se non assolutamente necessario, a seconda della ricostruzione teorica che si intende accogliere) ottemperare alla normativa in materia di trasferimenti immobiliari e, conseguentemente, allegare all’atto di cessione della cubatura il C.D.U. relativo al terreno “cedente”, facendo rendere alla parte alienante la relativa dichiarazione di vigenza.

In astratto un soggetto anche non già titolare di un diritto di proprietà su un terreno o su un manufatto ove c’è possibilità di sfruttare ulteriore cubatura in elevazione, potrebbe acquistare la cubatura o riservarsela in caso di cessione della proprietà del suolo a terzi così da sfruttarla su un altro immobile (anche se ancora da acquistare) o, addirittura, cedendola a terzi (la c.d. “cessione in volo”).

Si parla invece di “atterraggio” quando il cessionario indica già nel titolo quale sarà il bene che sfrutterà la capacità edificatoria maggiorata.

N.B. La nuova normativa è applicabile solo se il piano regolatore del Comune consente la cessione di cubatura (gli strumenti di pianificazione territoriale del Comune dove si trova terreno “cedente” la cubatura devono prevedere la possibilità di cedere la cubatura) altrimenti si è fuori dal dettato della novella normativa e per la cessione di cubatura dobbiamo applicare quella che è la disciplina “tradizionale” (servitù di non edificare 0 non sopraelevare subordinata a condizione sospensiva) come fattispecie negoziale a formazione progressiva.

Con la novella del 2011, dunque, il momento pubblicistico viene temporalmente anteposto a quello privatistico  e non è più elemento condizionante la cessione.

Di tale avviso anche il Consiglio di Stato, che con sentenza 21 novembre 2016, n. 4861 ha precisato:

Deve ritenersi ammissibile e legittimo, sotto un profilo urbanistico-edilizio, il trasferimento della cubatura in quanto, tra l’altro, riconosciuto dal legislatore statale come schema negoziale tipico (recependo l’istituto già affermatosi nella prassi dei mercatores immobiliari) – nell’esplicazione della potestà legislativa esclusiva attribuita allo Stato in materia di ordinamento civile –, deve ritenersi generalmente ammesso, salvo che la normativa settoriale urbanistica (nella specie viene in rilievo la disciplina provinciale, rientrando l’urbanistica nelle materie attribuite alla competenza primaria delle province autonome) ovvero gli strumenti di pianificazione territoriale lo vietino per particolari ragioni o lo assoggettino a particolari condizioni, in tal senso dovendo essere inteso il rinvio del novellato art. 2643, n. 2-bis), cod. civ., alle «normative statali o regionali», ovvero agli «strumenti di pianificazione territoriale» (in altri termini, il trasferimento di diritti edificatori trova il proprio limite, oltre che in eventuali discipline speciali della legislazione urbanistica, nelle statuizioni degli strumenti urbanistici, i quali potrebbero vietare tali operazioni per alcune aree, oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetria realizzabile fondata su criteriincompatibili con il suo trasferimento).

…. è appena il caso di evidenziare che, poiché la materia urbanistica rientra tra le prerogative statutarie in capo al Legislatore regionale, il trasferimento dei diritti edificatori deve trovare adeguata previsione all’interno degli strumenti urbanistici comunali, i quali possono disciplinarne i termini.di applicazione e fissare eventuali limitazioni alle disposizioni di cui alla nonna de qua con riguardo, in particolare, agli ambiti territoriali delle zone serventi e di destinazione finale (”atterraggio”), nel rispetto comunque della analoga destinazione urbanistica di piano e delle tipologie edilizie in tali zone consentite”.

CRITICA:

Il codice del 1942 si basa sulla differenza tra fattispecie primaria (quella sostanziale) e fattispecie secondaria (quella pubblicitaria cui si lega, eventualmente, quella effettuale).

Nel codice c’è un libro dedicato alla disciplina dei diritti reali che trovano poi la propria corrispondente fattispecie secondaria nel libro sulla tutela dei diritti (nella trascrizione).

Questa distinzione (Pugliatti) ormai si è persa come tecnica legislativa introducendo norme di carattere sostanziale direttamente nel libro sesto: come il vincolo di destinazione 2645 ter c.c. e i diritti edificatori di cui si è trattato. Così non ci sono corrispondenti norme di carattere prettemente sostanziale che regolano gli istitutivi per i quali è direttamente prevista la trascrivibilità. Il che lascia spazio ad una normativa secondaria che rischia di creare confusione.

VANTAGGI:

Dal punto di vista prettamente pratico, come si è visto, la cubatura, sempre se il P.R.G. ammetta la relativa cessione, viene ad assumere un valore economico in termini oggettivi.

Il trasferimento, infatti, non è più solo in favore del proprietario dell’immobile confinante ma anche di un soggetto che tenda ad accumulare capacità edificatoria per poi sfruttarla su un bene che ha solo intenzione di acquistare o anche per rivenderla a terzi, legittimamente speculando.

Così anche il proprietario di un immobile potrà riservarsi la cubatura dello stesso cedendo a terzi – non interessati a modifiche edilizie – la proprietà del bene.

Il trasferimento, poi, può riguardare anche solo una parte (determinata in metri cubi) della cubatura disponibile, secondo quelle che sono le esigenze dei contraenti.

PROFILI FISCALI:

 

  • imposte indirette:

Per quanto concerne l’imposizione indiretta (ovvero le spese relative all’atto di cessione della cubatura):

– se il cedente è un soggetto passivo IVA (impresa), sulla compravendita si applica l’imposta ad aliquota ordinaria del 22%. In questo caso, le imposte di registro e ipocatastali saranno applicate in misura fissa (200 euro cadauna).

– se il cedente è un privato non soggetto ad IVA, sulla cessione si applicheranno l’imposta di registro in misura proporzionale.

INTERESSANTE SUL PUNTO LA RECENTE SENTENZA DELLA COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE per il Piemonte n. 721 dell8 giugno 2016 n. 721 che qualificando la cubatura come bene immateriale e non come diritto reale CONSEGUENTEMENTE RICONOSCE CHE LE ALIQUOTE APPLICABILI SIANO QUELLA DEL 3% DEL VALORE INDICATO IN ATTO.

Tale sentenza, favorevole per il cessionario, appare lodevole per alcuni spunti e riflessioni che appaiono conseguenti alla confusione, di cui dicevamo, generata dal tipo di modifica legislativa, in particolare quando afferma che l’art. 5 n.3 del D.L. 13/5/2011 n.70  convertito in legge 12/7/2011 n.106  che ha aggiunto il n. 2/bis all’art. 2643 c.c.  esordisce infatti testualmente affermando che ”per garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori…..”  ciò significa che i diritti edificatori non sono reali perché, se lo fossero, sarebbero stati autonomamente trascrivibili senza questo intervento del legislatore (vedi n.l o n.10 dello stesso art. 2643 c.c ).” , tuttavia pare ancorata a posizioni giurisprudenziali precedenti alla stessa novella legislativa quando degrada l’oggetto della cessione a “mero “interesse legittimo” all’ottenimento del titolo edilizio costruttivo, interesse legittimo che sul piano civilistico potrebbe essere assimilato ad un’aspettativa di diritto, autonomamente negoziabile”.

Tale qualificazione giuridica si è vista rispondente a quelle derivanti dalla ricostruzione giuridica precedente all’intervento del legislatore che non può, così facendo, essere svilito di portata innovativa alcuna.

Il cessionario ad oggi non ha, nelle ipotesi di cessione di diritti edificatori la cui trasferibilità è prevista dalle prescrizioni del P.R.G., un mero “interesse legittimo” ma un vero diritto soggettivo. Che la cubatura abbia natura reale (alla quale consegue l’aliquota dell’8%) o sia un bene mobile immateriale (aliquota del 3%) è discutibile e se ne discuterà.

Opinione che può dirsi maggioritaria sul punto ritiene che:

Sotto il profilo tributario, se il soggetto che cede la volumetria non e` un soggetto passivo IVA, al contratto avente a oggetto la cessione del diritto edificatorio (sia che lo si intenda come “bene immateriale” che come “aspettativa”) non si applica l’aliquota dell’imposta di registro propria dei trasferimenti immobiliari (e cioe` l’aliquota del 9%), ma la meno gravosa aliquota del 3%.

Fermo il fatto che, quando la cessione sia effettuata senza tener conto delle prescrizioni attuali del P.R.G. allora si ricorrerà al precedente schema negoziale (servitù o contratto ad efficacia obbligatoria, condizionati al rilascio del titolo edilizio maggiorato) ed è indubbio che la fattispecie abbia ad oggetto un mero interesse legittimo, come affermato in detta sentenza.

Il testo integrale della citata sentenza.

 

  • La plusvalenza ricavata dalla cessione

– QUANDO A CEDERE LA CUBATURA E’ UN SOGGETTO CHE NON AGISCE NELL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA:

Il guadagno conseguente dalla cessione cubatura, quando non è da considerare come ricavo d’impresa, rappresenta una plusvalenza. Questa è data dalla differenza tra il corrispettivo della cessione della cubatura medesima e il costo fiscalmente riconosciuto della cubatura ceduta (ovvero, secondo il valore percentuale da riconoscersi alla cubatura rispetto a quello relativo alla proprietà dell’immobile: la sommatoria del prezzo di acquisto, rivalutato in base all’indice annuale ISTAT dei “prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati” e di tutti i relativi oneri – spese effettuate per l’acquisto, in quota parte, spese dei tecnici e comunque quelle inerenti).

L’AIDC (Associazione Italiana dei Dottori Commercialisti)  ritiene che se la cessione avviene tra privati, che non agiscono in regime d’impresa, la plusvalenza dalla stessa scaturente vada tassata come reddito diverso (art. 67 TUIR). Ne consegue che la plusvalenza è sempre imponibile e concorre alla formazione del reddito rilevante ai fini IRPEF.

– QUANDO A CEDERE LA CUBATURA E’ UN SOGGETTO CHE AGISCE NELL’ESERCIZIO DI UN’IMPRESA:

La plusvalenza derivante dalla cessione diritto cubatura, che avviene tra soggetti esercitanti attività d’impresa, segue le regole di tassazione diretta previste dagli artt. 85 e 86 del TUIR.

In particolare, se il terreno è iscritto tra le rimanenze (ossia è considerato un “bene merce”), il guadagno conseguente alla cessione di parte della sua cubatura è un ricavo d’esercizio, da tassare interamente nell’anno della sua realizzazione. Viceversa, se il terreno è iscritto tra le immobilizzazioni, si ha una plusvalenza patrimoniale, che può essere tassata in 5 quote costanti annuali.

ALcune normative regionali e comunali

Il Comune di Milano.

Il Comune di Milano ha istituito Registro delle Cessioni dei Diritti Edificatori in cui vengono annotate: la contestuale cessione al Comune delle aree destinate a servizi che producono questi diritti, il titolare dei diritti, i trasferimenti a terzi dei diritti edificatori, la quantità di superficie lorda di pavimentazione prodotta dagli ambiti ceduti a servizio.

La funzione di detto Registro è essenzialmente di annotare i diritti edificatori prodotti quando si cede gratuitamente un’area in seguito ad un indice di utilizzo territoriale, che, attualmente, è lo stesso per tutto il tessuto urbano di 0,35 mq/mq. Una volta acquistati questi diritti edificatori (cubatura) possono atterrare per trasformarsi in volumetrie visto che lo strumento urbanistico prevede che dall’indice di base di 0,35 mq/mq si debba arrivare a 0,70 mq/mq per completare il contesto nella città consolidata ed in alcuni casi si possa anche raggiungere un indice massimo di 1,00 mq/mq. Per arrivare all’indice maggiorato  i proprietari delle aree trasformabili devono quindi acquistare diritti edificatori dai venditori degli stessi, da chi cioè ha ceduto le aree a servizi e ha registrato i diritti per 0,35 mq/mq di Slp.

La Regione Sicilia

La legge regionale 10 agosto 2016, n. 16 ha rinviato dinamicamente alle disposizioni di cui all’articolo 5 del d.l. 13 maggio 2011, n. 50, relativo alla cessione di cubatura e produttivo della modifica codicistica in analisi, precisando però che la delocalizzazione delle volumetrie può essere effettuata in aree e zone diverse ma comunque compatibili (leggasi “identiche”) per destinazione urbanistica e tipologia edilizia.

L’“identità” dovrebbe intendersi sia con riguardo alle zone omogenee di provenienza e di destinazione finale le quali devono possedere la medesima classificazione ed indice territoriale (A1-A 1; A2-A2; B1-B1 ; B2-B2; ecc.), sia relativamente alla categoria funzionale delle costruzioni ed opere che in tali zone omogenee possono essere realizzate, per le quali può farsi riferimento alla classificazione operata dall’art. 23-ter (a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale) del D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. Peraltro, alcune amministrazioni comunali hanno predisposto Regolamenti in piena libertà per quanto concerne le zone agricole prevedendo, sic et simpliciter, la possibilità del trasferimento di una cubatura pari a volte ad un quarto, a volte del 100% ed a volte anche doppia rispetta a quella prevista, spesso non prevedendo alcun altro limite al trasferimento di cubatura.

 

 

Gli atti ricognitivi di liberalità indirette: mezzi per assicurare trasparenza e parità di trattamento tra eredi legittimi in sede di successione

L’opportunità degli atti ricognitivi delle liberalità non donative: strumenti per assicurare la parità di trattamento tra eredi legittimari.

Le liberalità indirette (o liberalità non donative) costituiscono una categoria eterogenea di negozi giuridici con i quali un soggetto arricchisce volontariamente un terzo usando un mezzo diverso dall’atto tipico di donazione. 

Frequenti sono le ipotesi di liberalità non donative che possono ricorrere nella prassi. Al fine di introdurre le riflessioni che seguono, possiamo riportare gli esempi più comuni, come quello:

  • del genitore che paga il prezzo dell’abitazione acquistata dal figlio (art. 1180 c.c.);
  • del genitore che acquista da terzi l’immobile intestandolo (ex. art. 1411 c.c.) direttamente al figlio;
  • del figlio che acquista il bene con denaro fornitogli dal genitore a titolo di prestito quando, successivamente, il genitore medesimo rinunci al credito verso il figlio.

Quelle sopra elencate sono tutte ipotesi soggette al disposto dell’art. 809 c.c. che al primo comma assoggetta le liberalità risultanti da atti diversi da quelli previsti dall’articolo 769 c.c. alle medesime norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa d’ingratitudine e sopravvenienza dei figli, e a quelle sulla riduzione delle donazioni allo scopo di integrare la quota dovuta ai legittimari.

Altra norma che tratta le liberalità non donative è l’art. 737 c.c.  prevedendo che queste ultime, se abbiano come beneficiari figli, discendenti  o coniuge, vadano collazionate. In sede di quella che sarà la divisione ereditaria del soggetto che le ha disposte, del valore di tali attribuzioni (l’arricchimento) sarà tenuto conto al fine di garantire la parità di trattamento nell’ambito del nucleo familiare. Dette liberalità indirette, come le donazioni dirette, si considerano, infatti, come attribuzioni effettuate come anticipazione di successione e, si presume, che chi le effettua voglia che delle stesse si tenga conto quando gli eredi si andranno a spartire il patrimonio relitto.

Così, per lo stesso significato di anticipazione successoria, il legittimario che le abbia ricevute dovrà tenerne conto non solo in sede di divisione ma anche qualora, ritenendosi leso dal testamento o da altre donazioni dirette o indirette, decida di agire in riduzione: è il caso dell’imputazione prevista dall’articolo 564 2° comma c.c. quale onere del legittimario che agisca in riduzione.

Così come lo stesso beneficiario sarà soggetto all’azione di riduzione da parte degli altri eventuali legittimari che si reputino lesi da tale atto dispositivo a titolo liberale, proprio come se si trattasse di una donazione diretta.

Sappiamo, però, che il regime di circolazione dei beni provenienti da donazione indiretta – dove appunto il titolo di acquisto non è rappresentato da una donazione ma, appunto, da un diverso atto (es. compravendita) – può essere diverso da quello che “affligge” i beni di provenienza donativa. Se, infatti, risulta sempre possibile agire in riduzione avverso la donazione diretta o indiretta che sia, non pare più possibile offrire una tutela reale al legittimario leso una volta che il beneficiario dell’attribuzione non donativa abbia alienato a terzi quanto ricevuto. In tal caso, infatti, prevarrà il terzo avente causa senza acquirente di buona fede ed al legittimario non resterà altra tutela che il patrimonio generico del beneficiario già proprietario.

Pertanto, a scapito di una sia pur limitata penalizzazione nella circolazione del bene attribuito, il disponente può avere interesse a far emergere il carattere liberale dell’attribuzione effettuata o dell’arricchimento comunque procurato al beneficiario e, ciò, al fine di sottoporre l’attribuzione effettuate alla corretta disciplina giuridica.

Non essendo imposta da norma di legge, una dichiarazione tendente all’emersione della natura liberale di una fattispecie apparentemente anche onerosa (apparenza che deriva dal mezzo utilizzato e non è derivante da accordo tra le parti, essendo l’ipotesi analizzate del tutto estranee al fenomeno simulatorio) pare opportuna tutte le volte che si intenda rispettare la parità di trattamento tra i successibili.

Ove la stessa mancasse, infatti, il beneficiario della donazione indiretta potrà giovarsi dell’arricchimento anche ulteriormente a quanto gli riserva da legge se legittimario del dante causa. Non dovendo imputare quanto ricevuto potrà agire in riduzione ritenendosi leso dalle altre attribuzioni fatte dal medesimo disponente, così andando a “scardinare” anche il piano successorio fatto da questo ultimo, così ledendo le posizioni degli altri beneficiati.

La detta dichiarazione tendente all’emersione dell’intento liberale da parte del disponente può essere contenuta nello stesso atto compiuto (es. nella compravendita al momento del pagamento del prezzo quale terzo adempiente o, in caso di stipulazione a favore del terzo, andando a costituire l’interesse stesso dello stipulante necessario al fine della deviazione degli effetti favorevoli) ma, in effetti, nella maggior parte delle ipotesi, non vi è nessuna norma che la imponga (salvo opportunità ai fini di accertamento finanziario tendenti ad evidenziare la corretta provenienza della provvista) e, pertanto, se ivi mancante, può anche essere successiva all’atto o attività già compiuta.

L’atto ricognitivo

Come l’autore dell’arricchimento può disvelare il suo intento liberale in sede dell’atto che direttamente produce l’acquisto in favore del beneficiario, così tale soggetto può disvelare il suo intento liberale anche successivamente a mezzo successivo atto o anche nel testamento.

Farà così emergere la vera natura dell’atto compiuto ai fini di un’equa distribuzione dei proprio bene post mortem.

La dichiarazione di tale soggetto potrà essere unilaterale e verrà a costituire un atto ricognitivo (essendo chiara e non incerta per l’autore la natura dell’atto già compiuto).

Anche il beneficiario dell’arricchimento (che apparentemente non è tale) potrà svelare la vera natura – liberale – dell’atto compiuto. In tal caso egli effettua una confessione stragiudiziale perché ammette un fatto a se sfavorevole ma favorevole ad altri (coeredi legittimari).

L’emersione della vera natura dell’atto compiuto è sicuramente auspicabile ai fini dell’applicazione all’istituto della disciplina che gli è propria.

Differenza tra atto ricognitivo e atto di accertamento

Le differenze tra atto ricognitivo e negozio di accertamento. La formula. La liceità.

Ammissibilità:

Valorizzando gli artt. 1321 e 1322 cod. civ., il termine “regolare” diventa norma da leggersi estensivamente, ricomprendendone anche la funzione di accertamento: in sostanza con il negozio le parti elaborerebbero delle norme, autoregolando così i loro interessi, tali da fornire certezza giuridica ad una situazione od ad un rapporto giuridico.

  • L’atto ricognitivo

Presuppone un fatto o un atto in ordine al quale non v’è incertezza (quanto meno soggettiva) e giova al rafforzamento di una posizione giuridica, limitandosi a rappresentare un fatto, un atto o una circostanza. (Vedasi l’atto ricognitivo dellavveramento della condizione o l’atto ricognitivo di una liberalità indiretta).

  • L’atto di accertamento

Presuppone una situazione di incertezza, anche soggettiva, che una volta esteriorizzatasi diventa oggettiva, e trova causa proprio nell’eliminazione dello stato di incertezza.

Sarà pertanto nullo il negozio di accertamento se il fatto o l’atto su cui si accerta non esisteva (ciò che accade pure all’atto ricognitivo), oppure quando la situazione era certa (ciò che, invece, non può accadere all’atto ricognitivo).

Quando si accerta si fissa – anche unilateralmente – il contenuto d’un rapporto giuridico preesistente, con effetto preclusivo di ogni ulteriore contestazione al riguardo (Cass. 10 gennaio 1983, n. 161).

Secondo un primo orientamento l’istituto oltre ad avere una funzione dichiarativa,  sarebbe a efficacia obbligatoria in quanto chi accerta si obbliga a non dare al contratto una interpretazione diversa di quella data; secondo altra dottrina (che sembra maggioritaria) il negozio avrebbe solo un’efficacia dichiarativa senza andare a modificare o creare obblighi.

Gli effetti sono dunque detti “preclusivi”.

Il riconoscimento del debito presenta notevoli affinità con il negozio di accertamento ma se ne differenzia in quanto non crea alcun vincolo per chi dichiara, avendo una valenza quasi esclusivamente processuale e di onere della prova. 

Per la sua natura ricognitiva, per il negozio di accertamento non e` ammesso alcun effetto traslativo.

 

 

Dal Formulario Notarile Commentato di Gaetano Petrelli:

11.223.2 Negozio di accertamento di avvenuto acquisto per usucapione

Premesso:

– che (Tizio)…. risulta formale intestatario del diritto di proprietà dell’immobile sito in… censito in catasto…;

– che detto immobile è stato dallo stesso acquistato per successione legittima in morte di (denuncia dí successione registrata a al n. vol. , trascritta a in data ai numeri );

– che (Caio). afferma di essere possessore, da oltre un ventennio, del medesimo immobile;

– che sussiste, quindi, uno stato di incertezza in ordine all’effettiva titolarità del diritto di proprietà sull’immobile in questione;

– che l’incertezza di cui sopra si estende anche al regime dei frutti, dei carichi e delle spese dell’immobile per il periodo precedente ad oggi;

– che (Tizio)…. e (Caio)…. hanno quindi intenzione di risolvere tale incertezza mediante la stipula di un negozio di accertamento, che dia atto dell’effettiva situazione della titolarità del bene in questione;

— che i comparenti dichiarano e garantiscono, anche ai sensi dell’art. 1966, comma 1, del codice civile, di avere la piena capacità e legittimazione a disporre dei diritti oggetto di controversia, e che non esistono quindi terzi aventi diritto sull’immobile ín oggetto;

e quanto sopra premesso

ritenuto formar parte integrante del presente atto

convengono e stipulano quanto segue:

CONFESSIONE STRAGIUDIZIALE

(Tizio)._ dichiara e riconosce, a titolo di confessione stragiudiziale resa alla controparte (Caio)…., che ne prende atto, e con piena volontà di ammettere un fatto a se sfavorevole e favorevole alla controparte stessa:

— che (Caio)…. ha posseduto continuativamente ed ininterrottamente l’immobile sopra de-scritto per oltre un ventennio a decorrere dalla data odierna;

— che il suddetto possesso non è stato acquistato in modo violento o clandestino;

— che non si sono verificati, in detto periodo, fatti idonei a sospendere o interrompere il decorso dell’usucapione;

— che il possesso non è stato mai interrotto in detto ventennio, neanche per periodi inferiori all’anno.

(Tizio)._ prende quindi atto che la presente confessione stragiudiziale, ai sensi degli articoli 2735 e 2733 del codice civile, forma piena prova contro di lui, vertendo su fatti relativi a diritti disponibili.

ACCERTAMENTO DELLA TITOLARITA DEI BENI

In conseguenza dei fatti suesposti, le parti danno concordemente atto:

— che per effetto del possesso ultraventennale, continuato ed ininterrotto, la proprietà del suddetto immobile è stata acquistata da (Caio)…. per usucapione;

— che le parti stesse si impegnano reciprocamente a considerare per l’avvenire e con effetto retroattivo la situazione accertata con le modalità convenute con il presente atto.

— che l’accertamento dell’effettiva titolarità dell’immobile ha natura dichiarativa ed efficacia retroattiva, decorrente dal momento dell’effettivo acquisto per usucapione;

— che, in considerazione della suddetta efficacia dichiarativa, rimane preclusa la risoluzione del presente contratto per inadempimento;

— che il diritto di proprietà in capo ai suddetti coniugi trova la propria fonte regolatrice ed il proprio titolo costitutivo nell’acquisto a titolo originario. Al presente atto, non avente effetti traslativi, non si applicano le disposizioni della legge 47/1985 e della legge 165/1990.

Viene fatta rinunzia espressa, ove occorrer possa, ad ogni ipoteca legale. Le parti consentono quindi espressamente alla trascrizione del presente atto, a carico di (Tizio)._ ed a favore di (Caio)…., presso il competente ufficio dei registri immobiliari, con esonero per il Conservatore da re-sponsabilità.

ACCERTAMENTO DEGLI OBBLIGHI DELLE PARTI

Le parti dichiarano concordemente che il possessore dell’immobile, (Caio)…., ha percepito per tutto il periodo del possesso i frutti dell’immobile ed ha pagato le relative spese ed oneri, anche fiscali. Giusta l’efficacia retroattiva dell’usucapione, l’imputazione dei predetti frutti e spese deve intendersi quindi corrispondente in diritto a quanto effettivamente avvenuto, e definitivamente accer-tata con il presente atto, con effetto immediatamente preclusivo di ogni ulteriore contestazione al riguardo, e con obbligo, per entrambe le parti, a considerare per l’avvenire e con effetto retroattivo la situazione accertata con le modalità convenute con il presente atto.

REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA

Ai fini e per gli effetti dell’art. 2659, n. 1), del codice civile,

— (Tizio)._ dichiara di essere coniugato in regime patrimoniale di comunione legale dei beni, ma che l’immobile in oggetto era stato acquistato soltanto dallo stesso, anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 151/ 1975, e si tratta quindi di bene personale;

— (Caio)…. dichiara di essere coniugato in regime di separazione dei beni.

DICHIARAZIONI FISCALI – SPESE

Ai fini e per gli effetti dell’art. 26, ultimo comma, del D.P.R. 26 aprile 1986 n. 131, i compa-renti dichiarano che nessun rapporto di parentela in linea retta né di coniugio corre tra le parti.

Ai fini fiscali e repertoriali, le parti dichiarano che il valore dell’immobile in oggetto è pari ad Euro

Le spese del presente atto sono a carico di (Caio)

NOTE:

— Sulla fattispecie di negozio di accertamento dell’intervenuta usucapione, cfr. Cass. 6 gen-naio 1979 n. 48, in Foro it., Rep. 1979, voce Contratto in genere, n. 74.

— Sull’accertamento negoziale dell’avvenuto acquisto a titolo originario, cfr. Cass. 23 agosto 1991 n. 9047, in Corriere trib., 1991, p. 2759.

— Per la trascrizione ex art. 2651 c.c. del contratto di accertamento dell’avvenuta usucapione, PAOLINI, Il contratto di accertamento, Padova, 1995, p. 115 ss.

— Secondo la giurisprudenza unanime, l’accertamento relativo al diritto di proprietà — giusti i limiti derivanti dal principio di causalità dei negozi e dal formalismo negoziale — ha effetto di-chiarativo e non preclude quindi la prova contraria. Peraltro, se l’accertamento viene affiancato da una confessione stragiudiziale, l’effetto preclusivo di quest’ultima — pur non impedendo teoricamente di dedurre la questione in un successivo giudizio — rende di fatto definitivo e stabile anche l’accertamento negoziale.

— Non sono necessarie nell’atto in oggetto le dichiarazioni ex legge 47/1985, ed ex legge 165/1990: SANTARCANGELO, Reddito dei fabbricati, Milano 1991, p. 265.

REGIME FISCALE:

— Analogamente all’analogo accertamento per via giudiziale dell’usucapione, si applicano alla fattispecie in esame le normali imposte di trasferimento: cfr. in tal senso LANza,Lorn-MAGuRNo, Il notaio e le imposte indirette, Roma, 1998, p. 293 s

la rinuncia alla proprietà e alla quota di comproprietà di un immobile.

Sempre maggiormente sentita appare la necessità di “disfarsi” di un bene o della quota di proprietà dello stesso. Le ragioni della detta esigenza dipendono da oneri tributari eccessivi, spese di manutenzione, divergenze nella gestione degli immobili in comunione, volontà di godere delle agevolazione prima casa per l’acquisto di altro bene nello stesso Comune.

La soluzione astrattamente possibile parte dal cercare un accordo con gli altri comproprietari, così da poter cedere loro, a titolo oneroso o gratuito – anche se non liberale (c.d. rinuncia traslativa) – la rispettiva quota di spettanza. O, certamente, se proprietari esclusivi, cercare un acquirente del bene medesimo. Ma, quando quanto augurato – rinuncia traslativa, donazione o vendita – non sia possibile, esiste un modo per non essere più “schiavi” di un cespite che non più si desidera possedere? 

Oltre a quanto sopra vi è da considerare che “piegare” una causa puramente dismissiva in liberale esporrebbe il soggetto comproprietario – che vede accrescere la sua quota di partecipazione – anche a tutte  le conseguenze sulla circolazione di quanto acquistato a titolo donativo mentre simulare una vendita pare ancora più difficile per il disposto della c.d. “Legge Bersani” che impone di indicare nell’atto di trasferimento, fra l’altro, le modalità di pagamento del corrispettivo (che in questo caso non ci sarebbe).

LA RINUNCIA ABDICATIVA

  • alla proprieta’ esclusiva

La rinuncia è facoltà insita in ciascun diritto, rappresentando la massima espressione del diritto di disposizione. Essa costituisce la semplice dismissione del diritto o situazione giuridica di cui si è titolare, senza che si verifichi alcun trasferimento della stessa a favore di altri. L’ammissibilità della figura non è messa in dubbio dalle norme sia codicistiche (artt. 1350 n. 5 – che richiede la forma scritta per gli atti di rinuncia relativi a diritti immobiliari – e 2643 n. 5 c.c. – che ne dispone la trascrizione) che fiscali (d.P.R. 131/1986 e D.Lgs. 347/1990); norme che anzi la presuppongono. Non vi è però espresso riconoscimento come invece per le ipotesi di rinunzia liberatoria di cui agli artt. 882 (in tema di riparazione del muro comune) e 1104c.c. (sulle spese necessarie per la conservazione ed il godimento della cosa comune)   disciplinate al fine di raggiungere l’ulteriore effetto di liberare il rinunciante dalle obbligazioni propter rem anche precedenti all’atto dismissivo.

Lo stesso art. 827 c.c. regola poi la vacanza di proprietà dell’immobile statuendo che i beni che non sono di proprietà di alcuno non sono, come i beni mobili, suscettibili di occupazione ma appartengono allo Stato. E, tale vacanza, per gli immobili non può che derivare dall’atto dismissivo in analisi. Ma se da detto atto deriva la vacanza di proprietà allora dallo stesso non può derivare un acquisto: l’acquisto da parte dello Stato non sarà, infatti, a titolo derivativo ma originario.

Detto atto di rinuncia è – secondo la maggiore dottrina – atto “puro” o “nudo patto” (la cui causa si individua nella semplice dismissione del diritto) unilaterale e non recettizio: per la sua efficacia non deve essere portato a conoscenza di alcuno, nemmeno di chi, per conseguenza indiretta vede mutare la propria sfera giuridica o patrimonio (e, dunque, il comproprietario o lo Stato).

Ne deriva che gli effetti del medesimo sono immediati e irrinunciabili nei confronti di detti terzi anche se assolutamente ignari dell’atto compiuto. Detta ultima circostanza induce, per “rispetto dei principi di leale collaborazione e di buona fede in senso oggettivo” di dare comunicazione al Demanio dell’atto dismissivo. Tale adempimento – non richiesto ai fini di efficacia della rinuncia – è fatto derivare da una caratterizzazione solidaristica e costituzionalmente orientate del diritto di proprietà da un recente Parere dell’Avvocatura Generale dello Stato  relativo alla possibilità di rinunciare alla proprietà relativa ad un immobile a rischio di dissesto idrogeologico. In tale ottica, si spiega, che l’atto di rinuncia potrebbe essere dichiarato nullo se compiuto al solo fine – illecito – di fare ricadere sulla comunità le spese di ripristino con messa in sicurezza o i danni procurati dal bene immobile del quale si è dismesso la proprietà.  Ma, a ben vedere, pare che, per arrivare a “scomodare” il concetto di causa dell’atto di rinuncia, che, ripetesi, per la maggior dottrina non è nemmeno aderente alla figura in esame, basterebbe, a nostro avviso, mantenere ferma la distinzione fra rinuncia abdicativa – che libera per il futuro – e rinuncia liberatoria – che ha efficacia ex tunc. Solo quest’ultima, infatti, comporta la liberazione dalle spese pregresse e abbisogno di notificazione. La rinuncia abdicativa comporta liberazione solo per le spese successive al compimento della medesima: tra le spese dalle quale il già proprietario rinunciante non si può liberare sono quelle relative alla staticità del bene secondo la diligenza ordinaria. Si rientrerebbe dunque nella causalità degli eventi più che nella nullità della causa.

Ferme dunque le ipotesi limite classificate “in frode alla legge” o come “abuso del diritto”, la rinuncia abdicativa trova pieno riconoscimento nel nostro ordinamento giuridico quale esplicazione dell’autonomia privata.

LA TRASCRIZIONE E LA VOLTURA
  • Prima tesi=

si trascrive «contro» il rinunciante e «a favore» del «Demanio dello Stato» con sede in Roma, c.f. 80207790587 (prassi più comoda, perché ne consegue la voltura automatica)

  • Seconda tesi (preferibile)=

si trascrive solo «contro» il rinunciante e a favore di nessuno (in dipendenza della considerazione che la rinuncia ha un effetto puramente abdicativo e che l’acquisto dello Stato è un acquisto a titolo originario, il quale costituisce una mera conseguenza della rinuncia)

In altri termini, la trascrizione non è disposta per ragioni di opponibilità ai terzi dell’acquisto dello Stato, ma per ragioni di opponibilità ai terzi della dismissione del diritto da parte del rinunciante.

La voltura catastale si fa a favore del Demanio dello Stato.

 

  • alla quota di comproprieta’

E’ opinione pacifica che il diritto del comproprietario è un diritto sul tutto, compresso dalla presenza degli altri comproprietari. Se viene meno una quota, le quote degli altri si espandono, per il principio di elasticità del dominio. In altri termini, la quota rinunciata non è acquisita dallo Stato. 

L’accrescimento delle quote degli altri comproprietari è un effetto solo mediato ed indiretto dell’atto di rinuncia, non verificandosi, a seguito della rinuncia, alcun effetto traslativo.

Si ritiene inoltre che detto effetto, oltre che automatico ed indiretto, sia anche inevitabile per i comproprietari che lo “subiscono”, anche in considerazione del fatto che chi acquista una quota in comune, acquista un diritto in possibile «evoluzione».

Pensare che gli altri comproprietari potrebbero opporsi all’accrescimento delle loro quote (e pretendere che la quota rinunciata vada allo Stato), sarebbe come dire che un nudo proprietario potrebbe respingere l’espansione della nuda proprietà in caso di estinzione dell’usufrutto.

LA TRASCRIZIONE E LA VOLTURA
  • Per la trascrizione si ripete quanto già sopra detto: si può trascrivere solo contro il rinunciante e a favore di nessuno.
  • Quanto alla voltura catastale, si può: senz’altro effettuare una voltura togliendo il rinunciante dall’intestazione catastale e accrescendo le quote degli altri comproprietari; operare con una voltura cartacea ove, nel quadro A, si indica solo il rinunciante con la specificazione «intestazione da eliminare per rinuncia», lasciando intatte le quote degli altri comproprietari.
Ipotesi di comproprietari irreperibili

Può capitare, soprattutto in territori montani, che un immobile a seguito di vicende successorie venga a competere a soggetti che non solo non lo gestiscono prendendo le relative scelte secondo le regole dettate per l’amministrazione delle cose in comunione ma nemmeno si conoscono o sono attualmente irreperibili (es. emigrati all’estero).

In tali casi, senza che vi siano gli estremi per un acquisto a titolo originario della proprietà esclusiva, uno dei comproprietari può appunto discrezionalmente ed irrevocabilmente scegliere di partecipare alla comunione, rinunciando alla propria quota. La spiegata natura della rinuncia abdicativa quale atto unilaterale non recettizio, infatti, non solo non richiede la partecipazione di tutti i comproprietari all’atto dismissivo ma nemmeno richiederebbe una conseguenze comunicazione del medesimo (requisito che altrimenti renderebbe impraticabile detta rinuncia in ipotesi di irreperibilità).

Oltre a questo aspetto vi è ulteriormente da tener presente che l’art. 29 comma 1 bis della Legge n. 52/1985 richiede, fra l’altro, che “Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari”  quando i “predetti atti” sono quelli che hanno ad oggetto “il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti”: ribadendosi che in caso di rinuncia abdicativa non si verifica alcun trasferimento ne consegue che il notaio rogante non sarebbe nemmeno tenuto ad effettuare il c.d. “allineamento” con tutte le facilitazioni conseguenti soprattutto per le ipotesi delle quali ora si tratta.

Inoltre si è correttamente ritenuto che l’atto dismissivo della comproprietà di un bene ereditario ha efficacia immediata e non è nullo né per mancanza di causa donativa (che in questo caso proprio manca, e “l’impoverimento” del disponente è voluto ed attuale) né per violazione dell’art. 771 c.c. (non si tratta, infatti, di donazione ma di rinuncia). In tale caso l’effetto che consegue alla rinuncia è un effetto latamente divisorio: le quote dei coeredi su quel bene si accrescono irrevocabilmente ed immediatamente in conseguenza dell’atto e non vi è alcuna condizione a subordinare l’efficacia dell’atto (come accadrebbe nel caso di trasferimento a terzi del medesimo cespite da parte del coerede). Non vi è alcuna incertezza sull’esito divisionale ma anzi si realizza immediatamente un atto divisionale.

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L’opponibilità del diritto di abitazione in favore del coniuge superstite

Tra i diritti successori del coniuge vi è il diritto di abitazione della casa adibita a residenza familiare.

L’acquisto di detto diritto si verifica in capo al coniuge superstite automaticamente al momento dell’apertura della successione, senza bisogno di espressa accettazione avvenendo secondo la modalità di cui all’art. 649 c.c. . Il codice civile all’art. 540 prevede infatti una disposizione a titolo particolare che opera anche in assenza o addirittura contro la volontà del coniuge defunto (salvo l’ipotesi che questi abbia previsto in favore dell’altro coniuge un legato ex art. 551 c.c. espressamente sostitutivo anche di detti diritti).
Proprio l’automaticità dell’acquisto (rifiutabile da parte del superstite) pone un problema di opponibilità dello stesso ossia la possibilità di far valere detto acquisto anche verso i terzi aventi causa dall’erede.
Salva l’ipotesi di un testamento nel quale al coniuge venga assegnato ciò che la legge gli assegna, con correlativa trascrizione di un estratto autentico del testamento, oppure le varie elaborazioni anche suggerite dalla dottrina (come il caso in cui il legatario accetti il lascito con un negozio specifico e atipico di accettazione o, secondo una diversa opinione, in cui lo stesso trascriva la domanda di accertamento dell’acquisto), la mancanza di titolo impedisce l’operatività del disposto dell’art. 2648 c.c., rilevante com’è noto ai fini della continuità della trascrizione.
Quanto sopra rileverebbe soprattutto in dipendenza di quanto deciso da Cass. 21 febbraio 1995, n. 1909, la quale aveva fatto applicazione della regola dell’art. 2644 c.c., ritenendo necessaria la trascrizione ai fini di opponibilità Ne discenderebbe che, se non trascritto, il detto acquisto a titolo di legato non sarebbe opponibile. Pertanto, in caso di cessione a terzi del bene da parte del beneficiario testamentario al quale è stato attribuito il medesimo immobile, il terzo farebbe salvo l’acquisto della piena proprietà. Così come per ogni altra forma di disposizione del medesimo compresa l’iscrizione sullo stesso di un’ipoteca a garanzia di un mutuo.

Cass., 24 giugno 2003, n. 10014 ha però messo in luce che non esiste alcun conflitto, da risolvere in base alle norme sugli effetti della trascrizione, tra il diritto di abitazione, che il coniuge legatario acquista direttamente dall’ereditando, ed i diritti spettanti agli aventi causa dall’erede, per due ordini di motivi:

  1. Anzitutto, perché non si tratta di diritti incompatibili, ma, all’opposto, compatibili, posto che l’erede, al quale perviene per testamento la proprietà dell’immobile adibito a residenza  familiare, « già acquista un diritto di proprietà gravato dal diritto reale di abitazione »;
  2. In secondo luogo, poiché non sussiste un « comune autore », in quanto né l’erede né il de cuius  possono  considerarsi « comune autore » del legatario e dell’acquirente dall’erede.  Invero, il coniuge-legatario sarebbe acquirente mortis causa ed ex lege  dal de cuius, mentre chi acquista dall’erede istituito risulta acquirente inter vivos proprio da questo ultimo. 

Inoltre non si tratta neppure di opponibilità in senso tecnico, in quanto il beneficiario testamentario (o anche erede legittimo in caso di rinuncia all’eredità da parte del coniuge che pure conserverebbe il detto legato) dell’attribuzione, acquista direttamente una proprietà già onerata del diritto reale limitato riservato ex lege al coniuge superstite.

Secondo la Cassazione, al caso si può comunque applicare la disciplina degli acquisti dall’erede apparente (pertanto l’acquisto del terzo avente causa (compreso il creditore iscritto) saranno salvi ma solo se ricorrano i requisiti di applicabilità dell’art. 534 c.c. (buona fede invero difficilmente dimostrabile per un istituto di credito dopo un’istruttoria per la concessione  di un finanziamento).

E’ dunque sancita la prevalenza del legato ex lege di cui all’art. 540 c.c. anche se non trascritto, ma con il temperamento dell’applicazione del disposto dell’art. 534, comma 3º, c.c.

Ne deriva che sarà onere dei creditori accertare se sul bene concesso in garanzia gravino i diritti in questione, ossia preoccuparsi  di verificare se al dante causa in via successoria del concedente sia sopravvissuto il di lui coniuge convivente.