La clausola di way out: la “roulette russa” tra i soci.

Le clausole di way out per le ipotesi di stallo nel funzionamento della società.

La massima n. 181 del Consiglio Notarile di Milano si occupa di una clausola statutaria tendente a disciplinare una possibile soluzione alle situazioni di stallo decisionale (cd “Deadlock”) dell’assemblea o del consiglio di amministrazione.

L’utilità della regola in commento si coglie in ipotesi di partecipazioni paritetiche, quando cioè nessun socio è titolare del pacchetto azionario o quota di maggioranza.

Tale clausola statutaria (di srl o Spa) attribuisce ad un socio, in ipotesi di impossibilità di adottare una deliberazione, la facoltà di attivare una procedura in forza della quale ciascun socio (o uno di essi, a seconda delle circostanze) ha diritto di determinare il prezzo per il trasferimento delle reciproche partecipazioni paritetiche, attribuendo così all’altro socio la scelta tra:

  • vendere la propria partecipazione al socio che ha determinato il prezzo, oppure
  • acquistare la partecipazione di questo ultimo al medesimo prezzo (c.d. clausola della «roulette russa» o del «cowboy»).

Il socio che riceve la proposta può accettarla oppure farla propria capovolgendo la situazione: se un socio offre, in ipotesi, di acquistare per un certo prezzo la partecipazione dell’altro socio, questo ultimo può, alternativamente, vendere la propria partecipazione al prezzo offertogli ovvero comprare la partecipazione di Tizio al medesimo prezzo.

L’interesse tutelato è quello del funzionamento dell’assemblea (la cui mancanza è causa di scioglimento della società) e ciò anche a discapito del mantenimento di una compagine sociale che, nei fatti, dimostra di aver perduto una visione condivisa sulle scelte che si è chiamati a prendere quali soci.

E’ l’interesse sociale, dunque, che giustifica l’exit forzoso di uno dei soci. Interesse che, se pur prevalente su quello personale dei singoli soci, non può arrivare a pregiudicare il valore di liquidazione della partecipazione. Tale valore – come nelle altre ipotesi es. tag along ed esclusione – non può, secondo la massima in commento, essere inferiore a quello che il socio escluso potrebbe ricavare in ipotesi di recesso e deve essere comunque rispettoso di “un’equa valorizzazione” della partecipazione.

La validità della clausola – come nella ipotesi di clausole Tag Along o covendita- pare dunque ancorata al rispetto di un valore equo per la partecipazione da riscattare.

“Si deve ritenere che l’autonomia statutaria incontri a tal riguardo un limite, consistente nella necessità di garantire al socio uscente una equa valorizzazione, alla stregua delle norme stabilite per il caso di recesso legale, pur negli ampi confini in cui esse siano suscettibili di essere derogate dall’autonomia statutaria stessa.

Invero, se nella clausola tag along il socio di minoranza “subisce” un valore di “realizzo” della propria partecipazione determinato da terzi, in questa ipotesi il correttivo ulteriore (ovvero il rispetto di un prezzo minimo) pare pure eccessivo: il soggetto che attiva la procedura, come detto, si espone infatti alla possibilità che la sua stessa quota venga acquistata allo stesso prezzo da lui proposto. Ne consegue che, se il medesimo proporrà un prezzo di acquisto inferiore a quello determinabile in via equitativa, saranno più alte le probabilità che l’altro socio proceda all’acquisto dell’intero capitale.

Ci sembra allora che sul punto della valorizzazione della partecipazione del socio uscente si sarebbe potuto lasciare più ampi margini all’autonomia privata.

Così Dottrina notarile e Giurisprudenza (Tribunale di Roma n. 19708 del 19 ottobre 2017 sia pur pronunciatosi sulla diversa ipotesi del patto parasociale) che non ritengono necessario alcun ricorso a criteri di valorizzazione della partecipazione ai fini di validità della clausola “Russian Roulette“.

Ma la massima in commento afferma e ribadisce la necessità che qualsiasi clausola statutaria comportante un exit forzato sia rispettosa del principio di equa valorizzazione.

Occorre allora precisare cosa comporti in concreto tale principio e in quali casi si debba invece ritenere violata la regola imperativa imposta dall’art. 2437-sexies c.c. (sia essa applicabile in via diretta o analogica), con conseguente invalidità della relativa clausola statutaria. 

“Non pare strettamente necessario, ai fini della validità della clausola, che essa contenga l’espresso richiamo del criterio legale di determinazione del valore delle partecipazioni stabilito per il caso di recesso (o comunque di un criterio di valutazione stabilito ad hoc dallo statuto, nei limiti di deroga del criterio legale), pur essendo tale espresso richiamo opportuno sul piano della tecnica redazionale dello statuto, anche ai fini della massima trasparenza e chiarezza delle regole statutarie. Si deve invero ritenere sufficiente che la clausola sia comunque priva di criteri, regole o meccanismi che portino necessariamente a una valorizzazione iniqua o che comunque impediscano al socio oblato il diritto di ottenere un corrispettivo non inferiore a quello determinabile sulla base del criterio stabilito dalla legge per il caso di recesso o comunque sulla base di un criterio di valutazione stabilito ad hoc dallo statuto, nei limiti di deroga del criterio legale.”

“Pur in mancanza di espresso richiamo alle norme sul recesso, si deve ritenere che non venga per ciò solo meno, per il socio che “subisce” la clausola della «roulette russa» o del «cowboy», il diritto di ottenere, anche giudizialmente se del caso, un corrispettivo che sia almeno pari a quanto risultante dall’applicazione dei criteri legali di valutazione previsti per il caso di recesso o almeno pari a quanto risultante dai criteri di valutazione previsti dallo statuto nei limiti di derogabilità consentiti dagli artt. 2437-ter, comma 4, e 2473, comma 3, c.c. “

La massima in commento ammette inoltre tale diritto di riscatto forzoso quale particolare diritto di socio di srl o quale elemento caratterizzante una particolare categoria di azioni in SpA o quote in srl PMI.

Altre possibili clausole di way out (non analizzate espressamente dalla massima in commento ma certamente ammissibili):

  • Con la clausola TEXAS-SHOOT OUT il medesimo meccanismo della russian roulette si arricchisce con la possibilità di “rilanci”: il socio che riceve la proposta di acquisto, qualora non voglia vendere al prezzo offerto, dovrà effettuare una contro-proposta di acquisto della partecipazione detenuta dal primo offerente, ma ad un prezzo piu alto. I controrilanci sono possibili fino a quando una delle due parti accetterà di vendere la propria partecipazione.
  • Con la clausola AUCTION, il meccanismo è quelle dei rialzi nelle aste e la procedura prevede la presenza di un terzo indipendente, che garantisce la regolarità della auction procedure, con entrambe le parti costrette a decidere se effettuare un rilancio di solito contestuale.

Se si ritenesse di applicare la ratio della massima n. 181 anche in dette ipotesi la “base d’asta o, comunque, la proposta minima” dovrebbe addirittura  corrispondere ad valore almeno pari a quello risultante dall’applicazione dei criteri legali di valutazione previsti per il caso di recesso.

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