La clausola di way out: la “roulette russa” tra i soci.

Le clausole di way out per le ipotesi di stallo nel funzionamento della società.

La massima n. 181 del Consiglio Notarile di Milano si occupa di una clausola statutaria tendente a disciplinare una possibile soluzione alle situazioni di stallo decisionale (cd “Deadlock”) dell’assemblea o del consiglio di amministrazione.

L’utilità della regola in commento si coglie in ipotesi di partecipazioni paritetiche, quando cioè nessun socio è titolare del pacchetto azionario o quota di maggioranza.

Tale clausola statutaria (di srl o Spa) attribuisce ad un socio, in ipotesi di impossibilità di adottare una deliberazione, la facoltà di attivare una procedura in forza della quale ciascun socio (o uno di essi, a seconda delle circostanze) ha diritto di determinare il prezzo per il trasferimento delle reciproche partecipazioni paritetiche, attribuendo così all’altro socio la scelta tra:

  • vendere la propria partecipazione al socio che ha determinato il prezzo, oppure
  • acquistare la partecipazione di questo ultimo al medesimo prezzo (c.d. clausola della «roulette russa» o del «cowboy»).

Il socio che riceve la proposta può accettarla oppure farla propria capovolgendo la situazione: se un socio offre, in ipotesi, di acquistare per un certo prezzo la partecipazione dell’altro socio, questo ultimo può, alternativamente, vendere la propria partecipazione al prezzo offertogli ovvero comprare la partecipazione di Tizio al medesimo prezzo.

L’interesse tutelato è quello del funzionamento dell’assemblea (la cui mancanza è causa di scioglimento della società) e ciò anche a discapito del mantenimento di una compagine sociale che, nei fatti, dimostra di aver perduto una visione condivisa sulle scelte che si è chiamati a prendere quali soci.

E’ l’interesse sociale, dunque, che giustifica l’exit forzoso di uno dei soci. Interesse che, se pur prevalente su quello personale dei singoli soci, non può arrivare a pregiudicare il valore di liquidazione della partecipazione. Tale valore – come nelle altre ipotesi es. tag along ed esclusione – non può, secondo la massima in commento, essere inferiore a quello che il socio escluso potrebbe ricavare in ipotesi di recesso e deve essere comunque rispettoso di “un’equa valorizzazione” della partecipazione.

La validità della clausola – come nella ipotesi di clausole Tag Along o covendita- pare dunque ancorata al rispetto di un valore equo per la partecipazione da riscattare.

“Si deve ritenere che l’autonomia statutaria incontri a tal riguardo un limite, consistente nella necessità di garantire al socio uscente una equa valorizzazione, alla stregua delle norme stabilite per il caso di recesso legale, pur negli ampi confini in cui esse siano suscettibili di essere derogate dall’autonomia statutaria stessa.

Invero, se nella clausola tag along il socio di minoranza “subisce” un valore di “realizzo” della propria partecipazione determinato da terzi, in questa ipotesi il correttivo ulteriore (ovvero il rispetto di un prezzo minimo) pare pure eccessivo: il soggetto che attiva la procedura, come detto, si espone infatti alla possibilità che la sua stessa quota venga acquistata allo stesso prezzo da lui proposto. Ne consegue che, se il medesimo proporrà un prezzo di acquisto inferiore a quello determinabile in via equitativa, saranno più alte le probabilità che l’altro socio proceda all’acquisto dell’intero capitale.

Ci sembra allora che sul punto della valorizzazione della partecipazione del socio uscente si sarebbe potuto lasciare più ampi margini all’autonomia privata.

Così Dottrina notarile e Giurisprudenza (Tribunale di Roma n. 19708 del 19 ottobre 2017 sia pur pronunciatosi sulla diversa ipotesi del patto parasociale) che non ritengono necessario alcun ricorso a criteri di valorizzazione della partecipazione ai fini di validità della clausola “Russian Roulette“.

Ma la massima in commento afferma e ribadisce la necessità che qualsiasi clausola statutaria comportante un exit forzato sia rispettosa del principio di equa valorizzazione.

Occorre allora precisare cosa comporti in concreto tale principio e in quali casi si debba invece ritenere violata la regola imperativa imposta dall’art. 2437-sexies c.c. (sia essa applicabile in via diretta o analogica), con conseguente invalidità della relativa clausola statutaria. 

“Non pare strettamente necessario, ai fini della validità della clausola, che essa contenga l’espresso richiamo del criterio legale di determinazione del valore delle partecipazioni stabilito per il caso di recesso (o comunque di un criterio di valutazione stabilito ad hoc dallo statuto, nei limiti di deroga del criterio legale), pur essendo tale espresso richiamo opportuno sul piano della tecnica redazionale dello statuto, anche ai fini della massima trasparenza e chiarezza delle regole statutarie. Si deve invero ritenere sufficiente che la clausola sia comunque priva di criteri, regole o meccanismi che portino necessariamente a una valorizzazione iniqua o che comunque impediscano al socio oblato il diritto di ottenere un corrispettivo non inferiore a quello determinabile sulla base del criterio stabilito dalla legge per il caso di recesso o comunque sulla base di un criterio di valutazione stabilito ad hoc dallo statuto, nei limiti di deroga del criterio legale.”

“Pur in mancanza di espresso richiamo alle norme sul recesso, si deve ritenere che non venga per ciò solo meno, per il socio che “subisce” la clausola della «roulette russa» o del «cowboy», il diritto di ottenere, anche giudizialmente se del caso, un corrispettivo che sia almeno pari a quanto risultante dall’applicazione dei criteri legali di valutazione previsti per il caso di recesso o almeno pari a quanto risultante dai criteri di valutazione previsti dallo statuto nei limiti di derogabilità consentiti dagli artt. 2437-ter, comma 4, e 2473, comma 3, c.c. “

La massima in commento ammette inoltre tale diritto di riscatto forzoso quale particolare diritto di socio di srl o quale elemento caratterizzante una particolare categoria di azioni in SpA o quote in srl PMI.

Altre possibili clausole di way out (non analizzate espressamente dalla massima in commento ma certamente ammissibili):

  • Con la clausola TEXAS-SHOOT OUT il medesimo meccanismo della russian roulette si arricchisce con la possibilità di “rilanci”: il socio che riceve la proposta di acquisto, qualora non voglia vendere al prezzo offerto, dovrà effettuare una contro-proposta di acquisto della partecipazione detenuta dal primo offerente, ma ad un prezzo piu alto. I controrilanci sono possibili fino a quando una delle due parti accetterà di vendere la propria partecipazione.
  • Con la clausola AUCTION, il meccanismo è quelle dei rialzi nelle aste e la procedura prevede la presenza di un terzo indipendente, che garantisce la regolarità della auction procedure, con entrambe le parti costrette a decidere se effettuare un rilancio di solito contestuale.

Se si ritenesse di applicare la ratio della massima n. 181 anche in dette ipotesi la “base d’asta o, comunque, la proposta minima” dovrebbe addirittura  corrispondere ad valore almeno pari a quello risultante dall’applicazione dei criteri legali di valutazione previsti per il caso di recesso.

La Guida per la terza età

Strumenti patrimoniali, opportunità, tutele

La Guida per il Cittadino, elaborata da Consiglio Nazionale del Notariato e Associazioni dei Consumatori, avente ad oggetto gli strumenti legislativi a disposizione dei soggetti che intendono valorizzare o monetizzare il proprio patrimonio per affrontare con serenità la terza età:

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La vendita con riserva di proprietà

La vendita con riserva di proprieta’: natura giuridica, trascrizione, tassazione. Profili civilistici e fiscali.

Per effetto del contratto, ancorché il compratore acquisti immediatamente il godimento del bene assumendosi i rischi relativi ad un eventuale perimento o deterioramento dell’oggetto, l’acquisto della proprietà della cosa si realizza col pagamento dell’ultima rata di prezzo.

La natura giuridica

  • vendita obbligatoria

In conseguenza della circostanza che l’acquirente nella vendita con riserva di proprietà non acquista immediatamente la proprietà, parte della Dottrina ritiene che si ricada in ipotesi di vendita obbligatoria. Il trasferimento del diritto reale si verifica successivamente, al momento dell’integrale pagamento del prezzo, non essendo quindi contestuale al consenso legittimamente manifestato.

Invero, nessun obbligo è a carico del venditore: l’acquisto della proprietà consegue al saldo del prezzo senza la collaborazione della parte cedente.

Inoltre l’acquirente non appare come semplice titolare di una pretesa obbligatoria al trasferimento del diritto, ma titolare di un potere sul bene, valevole nei confronti dei terzi e dell’alienante.

  • vendita condizionata

Altra ricostruzione è quella della vendita condizionata al pagamento del prezzo. Superate, anche in giurisprudenza, le perplessità conseguenti alla possibilità di inserire in condizione un elemento essenziale del contratto (ovvero il corrispettivo della vendita) poiche’ l’adempimento ben può, si è detto, essere “incerto”, non secondo il programma contrattuale (il contratto altrimenti difetterebbe di causa) ma come “fatto” successivo alla stipulazione, e, conseguentemente ammessa, la figura della vendita sospensivamente condizionata all’adempimento della prestazione dell’acquirente, parte della dottrina ha ricondotto a tale figura anche la vendita con riserva di proprietà.

A ben vedere però, le differenze effettuali portate dal meccanismo condizionale non permettono una perfetta simmetria. La condizione, infatti, agisce sugli effetti – e su tutti gli effetti – del contratto:

a) se sospensiva tali effetti saranno sospesi fino al suo avverarsi. Nel caso di vendita con riserva di proprietà, invece, effetti si verificano già dalla stipulazione: l’acquirente è obbligato al pagamento, ha il possesso (o detenzione, ma particolarmente qualificata), subisce i rischi della consegna;

b) se risolutiva tali effetti saranno risolti, tutti ed automaticamente, al suo avverarsi. Nel caso della figura in esame, invece, non vi è efficacia risolutiva automatica: la risoluzione è pronunciata dal giudice e le rate già riscosse dal venditore saranno da questo trattenute, almeno in parte, anche quale indennità e a titolo di risarcimento del danno.

  • rent to buy

La fattispecie – recentemente disciplinata – del “Rent to Buy” se pur ha dei profili in comune con la vendita con riserva di proprietà (il godimento anticipato e il pagamento di parte del prezzo in più soluzioni) se ne differenzia per le seguenti fondamentali caratteristiche:

– il soggetto immesso nella disponibilità del bene, nella figura del rent to buy, avrà la detenzione dello stesso e non il possesso;

– il medesimo soggetto nel caso di rent to buy ha un’opzione di acquisto e non, come invece nella vendita con riserva di proprietà, un obbligo.

  • diritto reale sui generis in funzione di garanzia

Si è fatto ricorso, per inquadrare la figura della vendita con riserva di proprietà, ad un diritto reale di garanzia “storicamente atipico, ma legislativamente previsto” a favore del soggetto alienante. Questo ultimo gode di particolare tutela in forza della riserva di tale diritto in quanto gli è concesso – erga omnes – di “recuperare” la proprietà di quanto alienato nell’ipotesi patologica di mancato pagamento dell’intero corrispettivo.

La critica a detta teoria deriva principalmente dal fatto che la stessa tradisce il dato letterale della disposizione:

“Art. 1523 c.c.: Passaggio della proprietà e dei rischi – Nella vendita a rate con riserva della proprietà, il compratore acquista la proprietà della cosa col pagamento dell’ultima rata di prezzo, ma assume i rischi dal momento della consegna.”

Attraverso la vendita con riserva di proprietà, infatti, entrambe le parti manifestano definitivamente la volontà di produrre l’effetto traslativo; unicamente al fine di rendere più forte la posizione di garanzia del creditore, in caso di successivo inadempimento del compratore, il passaggio della proprietà viene posticipato ad un momento successivo alla manifestazione del consenso.

L’oggetto della vendita con patto di riservato dominio

 

Essa è disciplinata dal codice civile nell’ambito della vendita di beni mobili ed è abitualmente impiegata nell’ambito della cessione di azienda. In passato sono stati avanzati dubbi circa la possibilità di applicare la riserva di proprietà alla compravendita immobiliare, proprio perché espressamente prevista dalla legge solo nell’ambito della compravendita di beni mobili. Tuttavia non esiste alcuna norma che ne limiti l’applicazione.

Stante il riconoscimento alle quote di SRL della natura di bene mobile (immateriale o registrato) è pacifica la possibilità che le stesse siano cedute anche a mezzo della vendita della quale ci occupiamo.

“In tale caso sembra opportuno, pur nella spettanza del diritto di voto all’acquirente, che si adotti, in vista della migliore attuazione dello schema negoziale, una puntuale regolamentazione pattizia sulla spettanza dei diritti in determinate situazioni (richiedendo, ad esempio, che il soggetto cui spetta il voto lo eserciti previa consultazione dell’altra parte, eventualmente subordinando il rispetto delle direttive ricevute alla prestazione di idonea garanzia). In questi casi la violazione delle regole volte a ripartire la spettanza dei diritti sociali tra i due contraenti darà luogo unicamente ad una tutela sul piano risarcitorio, avendo tali accordi una mera efficacia inter partes” (così lo Studio n. 99-2012/I del Consiglio Nazionale del Notariato).

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  • La vendita di quote di partecipazione in società a responsabilità limitata con patto di riservato dominio deve essere iscritta nel Registro delle imprese con l’indicazione del vincolo della riserva di proprietà, posto che essa attribuisce all’acquirente una posizione giuridica soggettiva (da certa dottrina ritenuta affine a quella dell’usufruttuario) che incide immediatamente sugli assetti sociali, sia in termini di opponibilità della cessione, sia in termini di esercizio dei diritti connessi con la titolarità della quota, situazione, questa, idonea a mutare definitivamente e automaticamente l’assetto proprietario all’esito del l’avvenuto pagamento.

Pertanto, ove non risulti iscritto alcun atto dal quale emerga l’avvenuto pagamento del prezzo e il conseguente realizzarsi del definitivo trasferimento della titolarità delle quote l’iscrizione della dichiarazione ex art. 16, comma 12-undecies L. n. 2/2009, la quale riporti un assetto sociale derivante da tale effetto non documentato, deve considerarsi non conforme alla legge, così come l’iscrizione dell’eventuale successivo atto di trasferimento delle quote.

Così ha stabilito il Giudice del Registro delle imprese del Tribunale di Roma con il decreto del 24 aprile 2019 (n. cronol. 2850/2019).

E sarà dunque al momento della conclusione della vendita con patto di riservato dominio che dovranno essere valutate eventuali clausole di prelazione o gradimento.

  • Per quanto riguarda diritti reali su beni immobili in Dottrina si ritiene che l’opponibilita’ del patto di riservato dominio sia subordinata alla trascrizione nei Registri Immobiliari:

–  la nota di trascrizione dovrà contenere riferimenti al patto di riservato dominio nel quadro “D” così da darne evidenza con un meccanismo che ricalca quello condizionale. L’indicazione della riserva sarà poi cancellata ex articolo 2668 c.c. Comma Terzo anche in forza di una dichiarazione unilaterale del venditore (quietanza);

– accedendo altrimenti alla tesi dell’immediato effetto traslativo e del diritto reale di garanzia a favore del cedente, la riserva di proprietà  dovrebbe essere oggetto di un’autonoma pubblicità, da effettuarsi contro l’acquirente ed a favore dell’alienante, compilando allora una seconda nota di trascrizione.

Le imposte

– imposte dirette:

AGENZIA ENTRATE RISPOSTA AD INTERPELLO 22 LUGLIO 2019 N. 296

Il TUIR dispone che i redditi fondiari concorrono, indipendentemente dalla percezione, a formare il reddito complessivo dei soggetti che possiedono gli immobili a titolo di proprietà, enfiteusi, usufrutto o altro diritto reale per il periodo di imposta in cui si è verificato il possesso.

In materia di imputazione del reddito dei fabbricati, è stato chiarito che, nell’ipotesi in cui vi sia l’effettiva immissione in possesso nell’immobile dell’acquirente prima del trasferimento di proprietà, se l’atto scritto non è idoneo a trasferire il diritto di proprietà, il reddito dell’unità immobiliare oggetto dell’obbligazione di compravendita dev’essere dichiarato dal promittente venditore tanto se il promissario acquirente sia immesso nel possesso quanto se il medesimo lo conceda in locazione a terzi.

In quest’ultimo caso, il promissario acquirente dovrà dichiarare i relativi proventi quali redditi diversi.
Quanto alle conseguenze fiscali, con riferimento al calcolo del quinquennio, ai fini dell’assoggettamento a tassazione come reddito diverso della plusvalenza eventualmente realizzata dalla cessione a titolo oneroso di beni immobili acquistati o costruiti da non più di 5 anni, occorre individuare il momento di decorrenza dei cinque anni all’atto del verificarsi dell’effetto traslativo, non avendo rilevanza alcuna, a tal fine, il momento di stipula dell’atto di compravendita.
Titolare del reddito fondiario, finché non si realizza l’effetto traslativo, ossia con il pagamento dell’ultima rata, continuerà ad essere il venditore sulla quale graveranno anche gli obblighi dichiarativi.
Il venditore quanto alla modalità di indicazione dell’imputazione del reddito dei fabbricati nel modello 730, dovrà indicare il reddito dell’immobile posseduto nel quadro B – Redditi dei fabbricati e altri dati del modello 730/2019 riportando nella Colonna 2 (Utilizzo) il codice “9”.

Il venditore sarà tenuto a procedere in nome proprio al versamento dell’Imu, liquidando la medesima con l’aliquota ordinaria senza il beneficio di agevolazioni tributarie connesse all’utilizzo del bene come abitazione principale dell’acquirente (in assenza di disposizioni legislative di assimilazione di tale fattispecie).

L’articolo 109, comma 2, lettera a), del TUIR, ai fini della determinazione dell’esercizio di competenza, stabilisce che “i corrispettivi delle cessioni si considerano conseguiti, e le spese di acquisizione dei beni si considerano sostenute, alla data della consegna o spedizione per i beni mobili e della stipulazione dell’atto per gli immobili e per le aziende, ovvero, se diversa e successiva, alla data in cui si verifica l’effetto traslativo o costitutivo della proprietà o di altro diritto reale. Non si tiene conto delle clausole di riserva della proprietà (…)”.

Con riferimento al soggetto che cede il bene con riserva di proprietà, la disposizione normativa in esame individua il periodo d’imposta nel quale il componente di reddito concorre alla formazione del reddito come quello in cui avviene la conclusione del negozio e non il verificarsi dell’effetto traslativo, differito a mero scopo di garanzia (cfr. circolare 13 maggio 2002, n. 41/E e risoluzione 13 ottobre 2016, n. 91/E).

– imposte indirette

Le imposte indirette previste per il trasferimento della proprietà (imposte di registro, ipotecarie e catastali, IVA) si applicano al momento dell’atto, nonostante l’apposizione della clausola di riserva della proprietà.

Ai fini fiscali, la clausola del contratto di vendita, con la quale si rinvia l’effetto traslativo al pagamento dell’ultima rata di prezzo (ai sensi del predetto articolo 1523 codice civile), viene fiscalmente qualificata come non considerabile in termini clausola recante un’apposizione di condizione sospensiva (articolo 27, comma 3, TUR), con l’effetto che il contratto in questione deve essere registrato con l’applicazione dell’imposta proporzionale (senza quindi potersi tassare l’atto, come accade per l’atto sospensivamente condizionato, con l’imposta fissa e rinviare il pagamento dell’imposta proporzionale al momento in cui la condizione si verifichi).

«ai fini dell’imposta di registro, il contratto in questione è parificato a quelli traslativi»

La norma di cui all’articolo 27, comma 3, TUR, è una norma antielusiva (fondata anche sulla considerazione che il trasferimento della proprietà viene connesso non a un evento estraneo alla sfera dei contraenti ma all’evento, programmato fin dall’origine, dell’integrale pagamento del prezzo da parte dell’acquirente), in quanto finalizzata ad evitare l’aggiramento dell’imposizione che si potrebbe operare mediante il ricorso a uno schema contrattuale che consenta la disponibilità, giuridica e materiale, del bene fin dal momento della stipula del contratto (in altri termini: se Tizio vende a Caio con riserva di proprietà , e se Caio intende poi a sua volta rivendere il bene, Caio potrebbe non “riscattare” mai la proprietà, pur pagandone tutto il prezzo e avendone conseguito la materiale disponibilità, ma procedere ad una cessione a terzi del contratto e non del bene immobile, raggiungendo il medesimo effetto.

VENDITA CON RISERVA DI PROPRIETÀ E AGEVOLAZIONE “PRIMA CASA”

In conseguenza all’immediata tassazione ricevuta dal contratto al momento della sua stipula, vi è la necessità che nel contratto in questione siano già contenute tutte le dichiarazioni che la legge richiede per la concessione dell’agevolazione “prima casa” e che alla data della sua stipula pure sussistano tutti gli altri presupposti richiesti dalla legge ai fini dell’ottenimento del beneficio fiscale.

Pare possibile considerare applicabile il richiamato beneficio, in presenza delle condizioni ordinariamente previste, sin dal momento della stipula dell’atto.

Nella situazione in cui i presupposti per l’agevolazione già invece sussistano all’atto della stipula del contratto, ma più non ricorrano nel momento in cui si verifica l’effetto traslativo (si pensi al caso di un acquisto ereditario conseguito nel frattempo del pagamento delle rate), l’agevolazione concessa in sede di registrazione, dovrebbe rimanere stabile e quindi non subirne conseguenze.

Nel periodo di pagamento delle rate, il venditore, nonostante che egli sia, sotto il profilo civilistico, nella perdurante titolarità del bene oggetto del contratto di vendita con riserva di proprietà , è probabilmente da considerare (essendo stata assolta, per la stipula di quel contratto, una imposta di trasferimento) fiscalmente non più titolare dei diritti oggetto del contratto di vendita con riserva di proprietà (in quanto fatti oggetto di alienazione, seppur sotto il solo profilo fiscale) , cosicché egli dovrebbe poter legittimamente rendere, ave compia l’acquisto di una abitazione , la dichiarazione di “impossidenza” richiesta dalla legge sull’agevolazione “prima casa” quale presupposto per la concessione dell’agevolazione stessa.

Viceversa . “impossidente” (nel periodo della rateazione del prezzo) non pare possa dichiararsi l’acquirente , in quanto, seppur egli non abbia la titolarità civilistica dei diritti oggetto del contratto di vendita con riserva di proprietà, egli pur sempre ha effettuato un acquisto per il quale ha scontato un’imposta di trasferimento, calcolata con l’applicazione delle regole sull’agevolazione “prima casa”.

Nel caso di cessione del contratto di vendita con patto di riservato dominio, da parte del soggetto che ha richiesto le agevolazioni prima casa, questi decadrà dall’agevolazione laddove la cessione del contratto avvenga entro il quinquennio dalla stipula. Sarà invece possibile per il cessionario scontare il tributo di registro in misura agevolata laddove ricorrano i requisiti e le condizioni per l’applicazione del beneficio “prima casa”.

L’atto di cessione del contratto, se avviene tra soggetti che non esercitano attività d’impresa o di lavoro autonomo, sconta l’imposta di registro: ai sensi dell’art. 31 del DPR 131/1986 la cessione del contratto è soggetta all’imposta con l’aliquota propria del contratto ceduto.

Per l’applicazione del tributo si devono valutare, in capo al cessionario, anche i requisiti e le condizioni di applicazione dell’aliquota agevolata al momento della stipula dell’atto di cessione.

 – spese

A carico dell’acquirente sono: tributo per i servizi indivisibili, tassa sui rifiuti, spese ordinarie e straordinarie manutentive, di ristrutturazione. Importi che, in caso di risoluzione del contratto per inadempimento dell’acquirente, rimangono definitivamente a suo carico. Nell’accordo è bene specificare anche questa rinuncia a ogni eventuale diritto di rivalsa.

La risoluzione del contratto

Nel caso di risoluzione di un contratto di vendita con riserva di proprietà per mancato pagamento del prezzo, il contratto con cui viene convenuta la risoluzione, comportando la retrocessione del bene oggetto del contratto risolto, deve essere assoggettato ad imposta proporzionale di registro, con la aliquota prevista per i trasferimenti immobiliari.

Nella risoluzione AE n. 91/E del 2016 è stato, inoltre, evidenziato come la circolare AE n. 41/E del 2002, seppur in tema di agevolazione cd. Tremonti bis, ha sostanzialmente effettuato un’equiparazione tra la risoluzione della compravendita con riserva di proprietà per inadempimento del compratore e la cessione del bene.

La risoluzione del contratto per inadempimento (dal quale risulta un mancato pagamento, da parte dell’acquirente, di … euro previsti a saldo del corrispettivo pattuito nella scrittura di cessione di azienda) produrrebbe, quindi, un nuovo evento realizzativo esclusivamente rilevante ai fini fiscali, consistente nel ritrasferimento dell’azienda.

Al riguardo recentemente l’Agenzia delle Entrate – con risposta ad interpello 2 aprile 2019 – ha chiarito che nel momento dell’efficacia giuridica della riconsegna del complesso aziendale, conseguente all’atto di risoluzione consensuale di contratto di cessione d’azienda, la società già venditrice con patto di riservato dominio:

1) vedrà attribuirsi l’azienda (riconsegnata) a un valore pari al valore normale dei beni che la compongono;

2) dovrà stornare il valore residuo del credito (derivante dalla cessione del …) per un importo pari al valore dell’azienda riconsegnata. Pertanto:

a) nell’ipotesi in cui il valore dell’azienda sia inferiore al valore residuo del credito, la differenza costituirà una perdita su crediti deducibile ai fini IRES ai sensi dell’articolo 101, comma 5, del TUIR;

b) nell’ipotesi, invero più remota, in cui il valore dell’azienda sia superiore al valore residuo del credito, emergerà una sopravvenienza attiva che concorrerà alla formazione della base imponibile ai fini IRES ai sensi dell’articolo 88 del TUIR.

Con riferimento al procedimento di ammortamento dei beni rientrati nella titolarità e nel possesso il medesimo venditore vedrà attribuirsi l’azienda (riconsegnata) a un valore pari al valore normale dei beni che la compongono.

Di conseguenza, questi valori rappresentano il costo fiscale dei singoli beni dell’impresa, ai sensi dell’articolo 110 del TUIR, cui commisurare gli ammortamenti, nel rispetto dei coefficienti di cui al D.M. 31 dicembre 1988.

Pertanto il procedimento di ammortamento dei beni facenti parte del complesso aziendale, ai fini fiscali, dovrà iniziare ex novo.

INCENTIVI PER LA VALORIZZAZIONE EDILIZIA

L’atto di compravendita di un bene immobile effettuato nell’esercizio di impresa, al fine di rivendita anche in via frazionata, previa demolizione e ricostruzione o ristrutturazione “maggiore”,  sconta le imposte di registro, ipotecaria e catastale in misura fissa.
La Legge 28 giugno 2019 n. 58, al fine di favorire la rigenerazione del patrimonio edilizio con la sostituzione degli edifici esistenti con altri di nuova costruzione, che siano conformi alla normativa antisismica e più efficienti sotto l’aspetto energetico, introduce rilevanti agevolazioni fiscali per l’acquisto da parte di imprese di costruzione o di ristrutturazione immobiliare, di immobili da demolire, ricostruire e rivendere.
 
La norma stabilisce che ai trasferimenti di interi fabbricati, indipendentemente dalla loro destinazione, a favore di imprese costruttrici o di ristrutturazione che entro i successivi 10 anni provvedano alla demolizione, successiva ricostruzione degli stessi, anche con variazione volumetrica rispetto al fabbricato precedente, o alla ristrutturazione c.d. maggiore, e alla successiva alienazione (anche in via frazionata qualora l’alienazione riguardi almeno il 75% del volume del nuovo fabbricato), si applicano le imposte di registro, ipotecaria e catastale in misura fissa, di euro 200 ciascuna.
 
L’atto di acquisto dell’immobile deve avvenire entro il 31 dicembre 2021.
Qualora l’intera operazione non sia conclusa alle condizioni sopra indicate è prevista la decadenza dall’agevolazione e il conseguente pagamento delle imposte nella misura ordinaria, oltre una sanzione del 30% delle stesse imposte.

Questo il contributo del Notaio Busani sull’agevolazione in commento.

LA SOCIETA’ DI INVESTIMENTO SEMPLICE “S.I.S.”

La società di investimento semplice

Il Decreto Crescita introduce all’interno del Testo Unico della Finanza (TUF) una nuova struttura societaria denominata “Società di Investimento Semplice” (SIS), costituita in forma di SICAF (Società di Investimento a Capitale Fisso).

Si tratta di un nuovo veicolo di investimento societario che, al fine di gestire direttamente il patrimonio raccolto tramite l’emissione di azioni o altri strumenti finanziari partecipativi, deve rispettare le seguenti condizioni:

  • la denominazione deve contenere l’indicazione di “società di investimento semplice per azioni a capitale fisso”;
  • il capitale sociale non può essere inferiore a 50.000 euro ed il patrimonio netto non deve superare i 25 milioni di euro;
  • deve avere sede legale e direzione generale in Italia;
  • deve adottare uno statuto sociale avente quale oggetto esclusivo l’investimento diretto del patrimonio raccolto in PMI non quotate su mercati regolamentari che si trovino nella fase di sperimentazione (seed financing), costituzione (start up financing) o di avvio dell’attività (early-stage financing);
  • non può ricorrere in nessun caso all’uso della leva finanziaria e quindi non deve acquistare o vendere attività finanziarie per un ammontare superiore al capitale posseduto;
  • deve stipulare un’assicurazione sulla responsabilità civile professionale adeguata ai rischi derivanti dall’attività svolta;
  • i titolari di partecipazioni nella SIS dovranno soddisfare esclusivamente il requisito di onorabilità e non anche quello di competenza e correttezza.

Tuttavia, viene ugualmente previsto che la SIS abbia un sistema di governo e controllo adeguato per assicurare la sana e prudente gestione, requisito questo che verrà verificato dalla Banca d’Italia non solo nel momento del rilascio dell’autorizzazione ma anche nel prosieguo dell’attività.

Al fine di evitare abusi è previsto che i soggetti che controllano una SIS, direttamente o indirettamente (per il tramite di società controllate o controllanti, ovvero sottoposti a comune controllo anche in virtù di patti parasociali o vincoli contrattuali ai sensi dell’articolo 2359 cod. civ.), nonché i soggetti che svolgano funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una o più SIS possano certamente procedere alla costituzione di più SIS, ma sempre entro il limite complessivo di 25 milioni di euro di patrimonio.

La sottoscrizione del capitale sociale non è riservata ai soli “investitori professionali”, vale a dire coloro che possiedono la competenza, l’esperienza e le conoscenze necessarie per assumere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e valutare correttamente i rischi che andranno ad assumere, ma di ampliare la platea dei potenziali sottoscrittori anche alla clientela retail così da attrarre quante più risorse finanziarie possibili.

GLI ACCORDI DI REINTEGRAZIONE DELLA LEGITTIMA

LA TUTELA NEGOZIALE DELLA LEGITTIMA

Il legittimario leso o pretermesso può “recuperare” valori corrispondenti alla quota di riserva ex lege, non solo attraverso l’accertamento giudiziale che consegue all’esercizio dell’azione di riduzione, ma anche concludendo un accordo con i beneficiari delle disposizioni a lui lesive.

Per ottenere il risultato voluto le parti non hanno a disposizione accordi tipizzati dalla legge, essendo tali negozi previsti unicamente in campo tributario e precisamente dal “Testo unico delle disposizioni concernenti l’imposta sulle successioni e donazioni” – decreto legislativo 31 ottobre 1990, n. 346:

  • l’art. 43 di detto decreto  stabilisce che «nelle successioni testamentarie l’imposta si applica in base alle disposizioni contenute nel testamento, anche se impugnate giudizialmente, nonché agli eventuali accordi diretti a reintegrare i diritti dei legittimari, risultanti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata»;
  • l’art. 30, lettera d) dello stesso decreto menziona tra gli allegati alla dichiarazione di successione «la copia autentica dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata dai quali risulta l’eventuale accordo delle parti per l’integrazione dei diritti di legittima lesi».

Gli accordi di reintegrazione di legittima sono stati dunque definiti “un disomogeneo insieme di schemi negoziali finalizzati a far recuperare al legittimario beni o valori corrispondenti alle quote di legittima lesa.”

Se è pacifica l’ammissibilità di siffatti accordi, più controversa è l’individuazione dei loro effetti, se cioè siano esclusivamente di accertamento oppure anche traslativi, nonché del titolo che legittima l’acquisto della quota di legittima, la vocazione legale oppure l’accordo negoziale.

 

Per individuare effetti e disciplina, anche fiscale, occorre analizzare il tipo di accordo che il legittimario e il soggetto od i soggetti beneficiati vorranno stipulare.  Se la “causa” della stipulazione può dirsi unica, ovvero la tutela dei legittimari lesi, i quali reintegrano le loro aspettative patrimoniali, le modalità operative, invece, tipizzano i detti accordi in maniera completamente diversa.

Potranno infatti aversi negozi dispositivi-traslativi con efficacia ex nunc o negozi addirittura dichiarativi, di mero accertamento, non traslativi che fanno retroagire gli effetti al momento dell’apertura della successione.

I vari tipi di accordo astrattamente ipotizzabili:
  1. ACCORDO DI REINTEGRAZIONE DI LEGITTIMA AD EFFICACIA DICHIARATIVA

Con detto negozio le parti evitano la sentenza ma non gli effetti della medesima. Verrà, infatti, riprodotto esattamente lo stesso risultato cui il legittimario potrebbe pervenire a seguito del vittorioso esperimento dell’azione di riduzione.

La caratteristica di questo accordo che si inserisce, modificandola, nella vicenda successoria, è che “non determina una vicenda traslativa: i beni si considerano, nei riguardi del legittimario leso, come mai usciti dal patrimonio del de cuius, pertanto il titolo di acquisto non è l’atto, bensì la stessa legge (MENGONI)”.

L’acquisto in favore del legittimario tacitato delle sue ragioni, che gli vengono, si ripete, con questo negozio pienamente ed esattamente riconosciute, non avviene tramite il negozio inter vivos (che ha natura dichiarativa), bensì “iure successionis”.

“Altra dottrina evidenzia l’inammissibilità di consentire ad un accordo frutto dell’autonomia privata l’acquisto in capo al legittimario pretermesso della qualità di erede, al di fuori di qualsiasi controllo giudiziario . Tale dottrina, inoltre, disconosce la possibilità che l’effetto traslativo possa essere ricollegato al negozio di accertamento che, per definizione, si limita ad eliminare una situazione di incertezza senza immutare la situazione giuridica considerata preesistente. Dunque, se il negozio di accertamento non è da solo in grado di produrre il trasferimento dei beni in capo al riservatario, si dovrà imputare tale effetto ad un diverso negozio la cui causa sia in grado di produrlo. E tale negozio sarebbe stato individuato in un negozio unilaterale idoneo a riequilibrare il contenuto di un contratto altrimenti risolubile. Si tratterebbe di un trasferimento inter vivos e il legittimario reintegrato nella legittima dovrebbe considerarsi avente causa del beneficiario della disposizione lesiva ridotta.”

Sembra però preferibile la tesi che attribuisce all’accordo in esame gli stessi effetti della sentenza di riduzione: l’inefficacia relativa della disposizione lesiva e la conseguente operatività della vocazione ex lege in favore del legittimario, il quale succede mortis causa al defunto. L’accordo delle parti non costituirà il titolo di acquisto del legittimario ma avrà semplicemente la funzione di rimuovere l’ostacolo al prodursi della vocazione legale in favore del legittimario stesso .

Così Cass. 18 giugno 1956, n. 2171, la quale ha affermato che non è lecita alcuna distinzione di effetti giuridici tra il caso in cui l’azione di riduzione sia stata esercitata in giudizio con esito favorevole dal caso in cui le parti, a seguito della ricostruzione dell’asse ereditario, abbiano proceduto alla determinazione e relativa assegnazione alla parte dei beni dell’erede leso.

La delazione ereditaria in tale caso avviene per legge, così come nel caso del giudizio di riduzione, e non dipende dal provvedimento giudiziale che può, al limite, accertare ma mai attribuire la qualità di erede.

Il negozio non produce altro effetto che quello medesimo della sentenza: rende inefficace la delazione testamentaria, facendo rendere operativa la delazione “ex lege”: in questo senso anche il normato tributario che prevede (per tale accordo) l’applicazione dell’imposta sulle successioni e non quella di registro, rimarcando la provenienza successoria e non inter vivos dell’attribuzione al legittimario.

Essendo siffatti accordi dei negozi di accertamento e non traslativi non sarà dunque necessario applicare la normativa prevista per i negozi traslativi: si pensi alla menzioni ed allegazioni urbanistiche (art. 46 e art. 30 d.p.r. n. 380/2001), alla dichiarazione di conformità dei dati catastali e delle planimetrie depositate in catasto (art. 29, comma 1-bis legge n. 52/1985), all’allegazione dell’attestato di certificazione energetica (d.lgs. n. 192/2005 come modificato).

Si instaurerà una comunione ereditaria tra eredi e legittimari (non necessariamente eredi, secondo la teoria che si voglia seguire) questi ultimi per la quota di eredità loro riservata dalla legge.

2. LA TRANSAZIONE

Certamente non è precluso alle parti ricorrere al negozio transattivo al fine di prevenire l’esperimento dell’azione di riduzione o  di porre fine ad una lite già esistente.

In questa ipotesi, a differenza del negozio di accertamento, le ragioni del legittimario non saranno pienamente riconosciute, ma il medesimo, come il beneficiario, sarà tenuto alle “reciproche concessioni” che caratterizzano la transazione ex art. 1935 e ss. c.c.

Dette concessioni potranno consistere oltre che in una non corrispondenza quantitativa alla quota di riserva – anche o alternativamente – in una non corrispondenza qualitativa come nel caso in cui il legittimario venga tacitato con beni non compresi nell’asse ereditario.

Si tratta di un negozio inter vivos traslativo che produce effetti dal momento in cui si perfeziona, che seguirà le ordinarie regole di tassazione proporzionale in tema di imposta di Registro.

3. LA RINUNCIA ALL’AZIONE DI RIDUZIONE VERSO CORRISPETTIVO

Al fine di darà stabilità all’assetto voluto dal de cuius, gli eredi istituiti possono convenire che il legittimario leso o pretermesso rinunci all’esercizio dell’azione di riduzione avverso un corrispettivo che può costituire in una somma di denaro o un bene sia ereditario che del beneficiario.

Anche in questo caso siamo nell’ambito di un negozio traslativo con effetti che non retroagiscono, che segue le regole ordinarie di tassazione.

 

LA TUTELA DEI LEGITTIMARI: L’AZIONE DI RIDUZIONE

L’azione di riduzione è l’impugnativa negoziale tendente a rendere inefficace la disposizione testamentaria o la donazione nei confronti del legittimario leso.

Legittimari sono quei soggetti al quale l’ordinamento riserva un’astratta quota del patrimonio del defunto in ragione del particolare vincolo (parentela, matrimonio e unione civile) che li lega a questo ultimo.

Infatti, a favore del coniuge, dei figli legittimi, a cui sono equiparati i figli legittimati e adottivi, dei figli naturali e degli ascendenti legittimi (questi ultimi solo nel caso in cui manchino figli legittimi e naturali), la legge riserva una quota di eredità, la cd. legittima (cfr. art. 536 e seguenti c.c.).

La “legittima”  rappresenta dunque un limite alla piena facoltà di un soggetto di disporre per atto tra vivi (donazione sia diretta che indiretta) o per testamento.

Detto limite è variabile (dipende infatti dal numero e dalle categorie dei legittimari “lasciati”) e solo quantitativo: il testatore è libero, nell’attribuzione dell’asse ereditario, di stabilire i beni che intende lasciare ai legittimari salvo dover soddisfare le ragioni dei legittimari con beni che siano compresi nell’asse ereditario.

La legittima è diritto ad una porzione di beni, di valore corrispondente ad una certa frazione della massa, costituita dal patrimonio complessivo netto del de cuius.

Un legittimario non potrà dal testatore essere soddisfatto a titolo di eredità con un credito verso altri coeredi pur se di entità pari alla legittima ad esso spettante (diverso è il caso che il testatore stesso faccia ricorso allo “strumento” del legato in sostituzione di legittima di cui all’art. 551 c.c., il quale non fa acquistare al beneficiario la qualifica di erede e presuppone l’adesione (mancata rinuncia) del legittimario medesimo).

Il legittimario che ritiene di avere subito una lesione della sua quota di legittima deve promuovere appunto l’azione di riduzione, salvo trovare un accordo con i beneficiari delle disposizione che presuppone essergli lesive.

Agendo in riduzione lo stesso ha l’onere di indicare il valore della massa ereditaria – procedendo al relativo inventario –  nonché il valore della sua quota di legittima.

Inoltre, deve imputare alla quota che reclama  le donazioni ed i legati a lui fatti, salvo che abbia ricevuto espressa dispensa da imputazione, con cui il de cuius ha manifestato la volontà di non considerare tali attribuzioni patrimoniali come acconto della legittima, ma di farle gravare sulla disponibile (art. 563 c.c.)

L’azione di riduzione configura l’azione diretta a procurare al legittimario l’utile corrispondente alla quota di legittima:
  • è un’azione di natura personale, e non un’azione reale, perché si propone non contro chi è l’attuale titolare del bene che fu donato o legato, ma esclusivamente contro i destinatari delle disposizioni lesive (erede, legatario o donatario)
  • è un’azione individuale in quanto ogni legittimario può agire per la sola sua quota di legittima;
  • è divisibile in quanto non comporta litisconsorzio necessario, potendo essere esercitata anche da uno solo dei legittimari lesi disgiuntamente dagli altri.
Il legittimario, dunque, non ha un diritto reale sui beni oggetto di tali attribuzioni; egli ha un diritto che può far valere in giudizio nei confronti del donatario e del legatario, cui corrisponde un’obbligazione, per cui costoro rispondono con tutto il loro patrimonio (il che raffigura la caratteristica del diritto di credito).

Dalla lettera della legge risulta testualmente che sono legittimati attivi, oltre ai legittimari, i loro eredi ed aventi causa.

Il riconoscimento del titolo di erede

La questione riguarda solo il legittimario pretermesso (ovvero solo il caso in cui il testatore abbia disposto di tutto il suo patrimonio in favore di altri soggetti). Qualora, infatti, il legittimario fosse solamente leso, cioè chiamato all’eredità per una quota di valore insufficiente a coprire la legittima, aggiungerà alla precedente vocazione, testamentaria o legittima, la vocazione necessaria conseguita con l’azione di riduzione. Sarà conseguentemente erede per una maggior quota.

Nel caso in cui il legittimario pretermesso  agisca vittoriosamente in riduzione, allo stesso spetta il titolo di erede?

E’ stato affermato da autorevole dottrina che il legittimario pretermesso domanda la legittima in veste di terzo, ma, ottenuta la riduzione, “la prende come erede”, cioè come avente causa a titolo universale dal de cuius. Secondo questa impostazione, a seguito del vittorioso esperimento dell’azione di riduzione, il legittimario preterito acquisterà la qualità di erede, in quanto avrà conseguito, in virtù della successione necessaria, una quota di eredità.

Secondo un diverso orientamento dottrinale, il legittimario con l’azione di riduzione non conseguirebbe il titolo di erede ma acquisterebbe soltanto una quota dell’attivo ereditario (pars bonorum).

La funzione dell’azione di riduzione si esaurirebbe nel far conseguire al legittimario una quota di beni ereditari pari a quanto a lui riservato dagli artt. 536 e ss. c.c. Il legittimario non sarebbe successore a titolo universale del de cuius ma successore a titolo particolare .

Questa impostazione si basa sull’art. 457 c.c. in base al quale l’eredità si devolve per legge o per testamento. Non si può fare luogo alla successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte, quella testamentaria. Sulla base di questa norma, si è affermato che, se è vero che la qualità di erede consegue, dopo l’accettazione, ad una delazione concretamente operante, essendo nella nostra ipotesi la delazione legale inoperante per effetto del testamento a norma del 2° comma dell’art. 457 c.c., il legittimario preterito non potrà beneficiare né del primo titolo (legge) né del secondo .

Altre argomenti sistematici sembrano suffragare la tesi in esame per cui il legittimario preterito non acquista mai la qualità di erede.

Si consideri la differenza tra l’azione di riduzione e la petitio hereditatis: l’azione di riduzione è un’azione personale riconosciuta al legittimario la quale non è diretta, come la petitio hereditatis, a rivendicare la qualità di erede bensì una quota di valore dei beni ereditari che per legge compete al legittimario.

La qualifica di erede si differenzia da quella di legatario principalmente per la modalità di acquisto del diritto: l’erede acquista l’eredità esclusivamente con l’accettazione, espressa o tacita, mentre il legatario acquista il legato automaticamente. Questa diversa modalità di acquisto del diritto si spiega, principalmente, con il diverso regime di responsabilità per i debiti ereditari: l’erede è chiamato a rispondere dei debiti ereditari contrariamente al legatario che non ne risponde (artt. 752-756 c.c.).

Ora, il legittimario preterito non può accettare l’eredità prima del passaggio in giudicato dell’azione di riduzione, non essendovi alcuna delazione a suo favore, né ha senso una sua accettazione espressa successiva al passaggio in giudicato della sentenza di riduzione, avendo lo stesso chiaramente manifestato, con l’esercizio dell’azione di riduzione, la sua volontà di conseguire la pars bonorum che gli spetta per legge

Si consideri, ancora, la modalità stabilita dall’art. 556 c.c. per la determinazione della quota di riserva che si calcola sul netto ereditario, detratti i debiti e riunite le liberate fatte in vita dal de cuius. Sulla base del procedimento delineato dall’art. 556, il legittimario reclama un valore netto dell’asse ereditario.

Ciò comporta che, in caso di sopravvenienza di debiti ereditari, «la responsabilità per il pagamento per l’obbligazione continuerà a far carico all’erede ma questi potrà ottenere una rettifica al procedimento di calcolo con nuova determinazione del beneficio per il legittimario» .

Ne deriva che il legittimario non risponde direttamente dei debiti ereditari sopravvenuti, dei quali continua a rispondere l’erede istituito, ma indirettamente attraverso una nuova determinazione della quota di riserva, ai sensi dell’art. 556 c.c.

Ora, se la quota di riserva spettante al legittimario si calcola sul netto ereditario, dopo avere detratto i debiti, ha senso un’eventuale accettazione del legittimario con beneficio d’inventario?

Qualora il legittimario sia incapace, una volta ottenuta le sentenza di riduzione delle disposizioni lesive, è obbligato ad accettare l’eredità con beneficio d’inventario, quando, di fatto, esiste già un inventario dell’eredità su cui è stato calcolato il netto ereditario?

Alle due domande si è dato risposta negativa.

I creditori del defunto non possono profittare dell’azione di riduzione esercitata dal legittimario che abbia accettato con beneficio d’inventario (art. 557, comma 3, c.c.): la norma sembra confermare che il bene acquistato per effetto dell’esercizio dell’azione di riduzione non è considerato bene ereditario in quanto è un bene acquistato direttamente dal legittimario in virtù di un titolo diverso dalla chiamata all’eredità. Ciò sembra confermare che il legittimario riceve questo netto ereditario senza alcuna responsabilità diretta per i debiti ereditari.

L’azione di riduzione può essere esercitata dagli aventi causa dal legittimario e, a certe condizioni, anche in via surrogatoria dai suoi creditori. Risulta difficilmente comprensibile che un terzo estraneo, come un creditore, con una sua azione individuale, possa far acquistare al legittimario pretermesso la qualità di erede contro la sua volontà, ed esporlo al pagamento di eventuali passività ereditarie sopravvenute. Nel caso, poi, dell’azione di riduzione esercitata dall’acquirente dell’eredità, è pacifico che la qualifica di erede spetti all’alienante e che la vendita di eredità costituisca accettazione tacita dell’eredità.

Si consideri, infine, che se è innegabile che il legislatore abbia voluto riservare una quota-parte del patrimonio del de cuius ai legittimari, sembra eccessivo attribuire ad essi il titolo di eredi, e quindi di continuatori nei rapporti giuridici della figura del defunto, contro la volontà espressa del testatore. Sembra più coerente con l’impianto del codice civile, che stabilisce espressamente la sussidiarietà della successione legittima rispetto a quella testamentaria , riconoscere la qualità di erede solamente alle persone designate dal testatore, fatto salvo il diritto del legittimario ad ottenere la sua pars bonorum, quantificata sulla base dell’attivo netto ereditario, conteggiato con le modalità di cui all’art. 556 c.c.

Il riconoscimento al legittimario della qualifica di successore a titolo particolare del defunto sembra più coerente anche nell’ambito di una ricostruzione sistematica della tutela dei diritti del legittimario. Sono frequenti le ipotesi in cui il legittimario, per espressa disposizione di legge, è soddisfatto con beni che non rientrano nel relictum: è possibile che il legittimario ottenga la riduzione di una donazione lesiva (art. 559 c.c.); in caso di legato o donazione di immobile non comodamente divisibile, a certe condizioni, il legittimario può essere compensato in denaro (art. 560, comma 2, c.c.); è possibile che il legittimario trovi soddisfazione mediante l’escussione di un bene del donatario diverso da quello donato dal de cuius (art. 563 c.c.); il terzo acquirente dell’immobile oggetto dell’azione di riduzione può liberarsi dall’obbligo di restituire il bene in natura pagando l’equivalente in danaro (art. 563, comma 3, c.c.); in caso di liberalità indiretta, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la pretesa del legittimario viene soddisfatta con l’equivalente in denaro della sua quota di legittima.

Si può, dunque, concludere con l’Azzariti che «attiene quindi al concetto di legittima il risultato economico che si persegue con la riduzione, onde ai legittimari spetta la titolarità di un complesso di beni avulsi dalle singole disposizioni testamentarie e che vengono loro trasmessi dal patrimonio del defunto. Tale acquisto si verifica mortis causa, a titolo particolare, ma non deriva dalla delazione dell’eredità, bensì è ordinato dalla legge la quale rappresenta anch’essa – indipendentemente dalla successione, dalla donazione e dalla convenzione – un titolo per effetto del quale la proprietà e gli altri diritti sulle cose si acquistano e si trasmettono… solo le persone volute dal testatore subentrano nel complesso dei rapporti a lui spettanti e ne diventano nuovi soggetti, ad onta della riduzione che, per la detrazione della quota dovuta ai legittimari, subisce l’attivo netto, e senza che una tale riduzione eserciti alcuna influenza sulla consistenza giuridica della istituzione ereditaria».

 

L’estinzione dell’azione

L’azione di riduzione si estingue per rinunzia del legittimario e per prescrizione.

La rinunzia è l’atto unilaterale con cui il legittimario si spoglia del potere di far valere la lesione della legittima, con l’effetto secondario e riflesso dei rendere definitive le situazioni giuridiche sorte in virtù delle disposizioni lesive.

Il diritto, patrimoniale e perciò disponibile, del legittimario di agire per la riduzione delle disposizioni testamentarie lesive della sua quota di riserva, dopo l’apertura della successione, è rinunciabile, anche tacitamente, purché inequivocabilmente .

Il requisito di forma previsto dall’art. 519 c.c. per la rinuncia all’eredità non è applicabile per la rinuncia all’azione di riduzione del legittimario pretermesso dall’importanza dell’atto che si compie e dall’esigenza di garantire i terzi , così palesando le sorti dell’eredità. Tale formalismo non è necessario nella rinunzia all’azione di riduzione poiché la stessa non comporta alcuna modifica della delazione ereditaria ma rende definitiva la situazione giuridica sorta in virtù della disposizione lesiva.

Secondo l’opinione prevalente, l’azione di riduzione si prescrive trascorsi dieci anni dall’apertura della successione.

Una conferma normativa della prescrizione decennale può desumersi dall’art. 561, comma 1, secondo periodo c.c. secondo cui il donatario deve compensare in denaro il legittimario, che ottiene la restituzione del bene, per i pesi e le ipoteche costituiti sull’immobile, purché la domanda di riduzione sia proposta entro dieci anni dall’apertura della successione.

Il dies a quo per la decorrenza del termine di prescrizione, in alcuni casi, può iniziare da un momento successivo all’apertura della successione.

Secondo Cass., Sezioni unite, 25 ottobre 2004, n. 20644, il termine decennale di prescrizione dell’azione di riduzione decorre dalla data di accettazione dell’eredità da parte del chiamato in base a disposizioni testamentarie lesive della legittima.

Nel caso in cui lo status di filiazione legittima o naturale, che attribuisce la qualità di legittimario, risulti da apposita sentenza successiva alla morte del de cuius è dal passaggio in giudicato della sentenza che il termine inizia a decorrere.

Per interrompere la prescrizione non si ritiene sufficiente un atto di costituzione in mora, ai sensi dell’art. 2943, comma 4 c.c., in quanto il diritto di chiedere la riduzione delle disposizioni lesive è un diritto potestativo di natura personale al quale non corrisponde una posizione di soggezione.

Il sistema della trascrizione e, in particolare, l’art. 2652, n. 8 c.c. prevede un meccanismo definitivo di tutela dell’avente causa a titolo oneroso dal beneficiario della disposizione lesiva.

Infatti, trascorsi dieci anni dall’apertura della successione, senza che sia stata trascritta la domanda di riduzione, i terzi aventi causa a titolo oneroso che abbiano trascritto o iscritto il proprio diritto prima della trascrizione della domanda di riduzione, ai sensi dell’art. 2652, n. 8 c.c., fanno salvo il proprio acquisto.

 

DIFFERENZE CON L’AZIONE DI RESTITUZIONE

Dall’azione di riduzione si distingue l’azione di restituzione (o reintegrazione): mentre l’una è un’azione di impugnazione, l’altra è un’azione di condanna che presuppone già pronunciata la prima.

Il legislatore dedica una intera sezione a protezione dei “diritti di riserva” che, partendo dall’esperimento dell’azione di riduzione, si completa con l’azione di restituzione di beni (ove possibile) o di valori.
Sono due azioni autonome, ma complementari al fine di realizzare lo scopo di tutela.
Moderna Dottrina (G. Iaccarino) enfatizza l’autonomia delle due azioni arrivando ad ammettere anche la possibilità di rinunciare all’azione di restituzione con atto inter vivos anche prima dell’apertura della successione.
La rinuncia all’azione di restituzione sarebbe comunque sempre e solo una rinunzia all’aspetto qualitativo della tutela e mai a quello quantitativo, altrimenti si vanificherebbe lo scopo dell’intero impianto di cui agli artt. 553 e ss. del c.c..

Con l’azione di riduzione il legittimario ottiene il riconoscimento della lesione della sua quota di legittima e la dichiarazione di inefficacia, totale o parziale, nei suoi confronti, dell’atto di disposizione colpito dalla riduzione.

La sentenza di riduzione non attua un nuovo trasferimento dei beni al patrimonio del defunto ma opera in modo che il trasferimento posto in essere dal defunto con le disposizioni lesive si consideri non avvenuto nei confronti del legittimario, il quale acquista il suo diritto in forza della vocazione legale che, per effetto della sentenza, si produce in suo favore.

In altri termini, la sentenza di riduzione è il presupposto per l’applicazione delle norme della successione necessaria che costituiscono il titolo di acquisto del diritto da parte del legittimario.

Dopo il vittorioso esperimento dell’azione di restituzione egli dovrà agire verso il beneficiario delle disposizioni lesive e, solo dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio di questi, agire, se il bene attribuitogli è stato già alienato a terzi, verso questi ultimi.

Perché l’azione di restituzione possa produrre effetti nei confronti degli aventi causa dal donatario, intesi come a) creditori ipotecari, titolari di diritti reali o personali di godimento sul bene donato; b) acquirenti del bene donato,

occorre però la sussistenza di diverse condizioni di seguito schematizzate:

a) se l’immobile donato è ancora di proprietà del donatario 

condizioni per l’opponibilità agli aventi causa dal donatario:

i) l’apertura della successione deve avvenire prima del termine di vent’anni dalla trascrizione della donazione; oppure
i-bis) l’apertura della successione avviene dopo il termine di vent’anni dalla trascrizione della donazione ma è stata notificata e trascritta opposizione alla donazione da parte di coniuge e parenti in linea retta del donante, eventualmente rinnovata prima della scadenza del ventennio dalla sua trascrizione;

ii) qualora l’ immobile non sia comodamente divisibile, il valore dell’ immobile deve eccedere il quarto della porzione disponibile oppure, nel caso il donatario sia anche legittimario, il valore dello stesso deve superare l’importo della porzione disponibile e della quota che spetta al legittimario. Se non si verificano queste condizioni il donatario può ritenere tutto l’immobile, compensando in denaro i legittimari.

b) l’immobile è stato alienato dal donatario

condizioni per l’opponibilità agli acquirenti dal donatario:

Oltre alle stesse condizioni sopra indicate sono necessarie le ulteriori seguenti condizioni:
i) preventiva infruttuosa azione esecutiva del patrimonio del donatario;
ii) mancata rinuncia del legittimario all’esercizio dell’azione di restituzione nei confronti degli aventi causa dal donatario;
iii) mancato esercizio da parte dell’acquirente della facoltà di riscatto.

NB: Per le liberalità non donative (donazioni indirette), secondo l’interpretazione dottrinale approvata dalla giurisprudenza della Cassazione, la reintegrazione della quota di legittima deve avere come oggetto il valore dell’investimento effettuato con la donazione indiretta, con le modalità tipiche del diritto di credito, essendo escluso il meccanismo recuperatorio reale della titolarità del bene e quindi l’azione di restituzione sia nei confronti del donatario sia nei confronti dei suoi aventi causa.

L’azione di restituzione nei confronti degli aventi causa dal donatario è una delle possibili forme di attuazione della tutela del legittimario ma non esiste una consequenzialità necessaria tra azione di riduzione ed azione di restituzione.

Pertanto, è necessario mettere in evidenza che l’inefficacia del titolo donativo determinata dall’accoglimento dell’azione di riduzione è un’inefficacia relativa, nei soli confronti del legittimario vittorioso in riduzione, ma la perdita definitiva del diritto da parte del donatario o dei suoi aventi causa consegue esclusivamente alla sentenza di restituzione che accerterà se vi sono le condizioni per l’opponibilità ai terzi aventi causa della riduzione della donazione.

CREDITI E DEBITI NELLA SUCCESSIONE EREDITARIA

Per tradizione romanistica i crediti ed i debiti si dividono automaticamente tra i coeredi all’apertura  della successione.
Se questa tradizione è ancora oggi rispettata per i debiti, giusto quanto disposto dagli artt. 752 e 754 C.C., il principio è stato messo in discussione da quella dottrina e giurisprudenza, ad oggi dominante, che ritiene che i crediti cadano in comunione ereditaria.

La tesi tradizionale che riteneva che I CREDITI ED I DEBITI SI DIVIDESSERO AUTOMATICAMENTE TRA I COEREDI si basa sul disposto dell’art.  1295 C.C. che stabilisce che, salvo patto contrario, L’OBBLIGAZIONE SI DIVIDE TRA GLI EREDI DI UNO DEI CONDEBITORI O CONCREDITORI IN SOLIDO IN PROPORZIONE ALLE RISPETTIVE QUOTE e su quanto statuito dall’art. 1314 C. C. che recita: “SE Più SONO I CREDITORI DI UNA PRESTAZIONE DIVISIBILE E L’OBBLIGAZIONE NON è SOLIDALE CIASCUNO DEI CONCREDITORI NON Può DOMANDARE DI ESSERE SODDISFATTO CHE PER LA SUA PARTE.”
Altro argomento a sostegno della stessa tesi, si ricava dall’art.1772 C.C. in tema di DEPOSITO (argomentando a contrario).

La tesi più moderna accolta anche dalla Corte di Cassazione è nel senso di ritenere che il principio di divisione automatica operi per i debiti ma non anche per i crediti.

I CREDITI EREDITARI

La dottrina e la giurisprudenza sono giunte alla conclusione che non sono rilevanti, al fine di definire la sorte del credito caduto in successione, gli argomenti basati sulle norme prima richiamate, in quanto queste ultime si occupano di una particolare ipotesi, ovvero quella del credito che appartiene a più soggetti (obbligazioni solidali).

Si deve, invece, fare riferimento alle norme specifiche dettate in tema di DIVISIONE EREDITARIA le quali presuppongono che i crediti cadano in comunione ereditaria e quindi restano in comune fino alla divisione.

Le norme a suffragio di tale ricostruzione sono:

  • l’art. 727 C.C. che prevede che le porzioni, in sede di divisione ereditaria, siano formate comprendendo, appunto, i crediti;
  • l’art. 760 C.C. che fa riferimento al credito “assegnato”;
  • l’art. 757 C.C. che sancisce la retroattività della divisione e estende il suo campo di applicazione anche ai crediti.

Non vi è dubbio che queste norme, facendo riferimento, appunto, alla divisione ereditaria, presuppongano che i crediti siano ricompresi nella comunione fra gli eredi, e che, conseguentemente, gli stessi siano soggetti al relativo regime.

La ratio della scelta legislativa è stata individuata nell’esigenza di tutela degli stessi coeredi e nel tentativo di facilitare le operazioni divisionali.

Operando sul diverso piano dell’attuazione del credito medesimo, la giurisprudenza ne ha derivato un’esigenza di litisconsorzio necessario fra i contitolari. Non si è arrivati, però, ad escludere in tutte le ipotesi che uno dei contitolari possa agire per l’adempimento dell’intero credito, salvo poi destinare il ricavato nella massa ereditaria. (Cass. civ. n. 24657/2007).

“I crediti del de cuius, a differenza dei debiti, non si ripartiscono tra i coeredi in modo automatico in ragione delle rispettive quote, ma entrano a far parte della comunione ereditaria, essendo la regola della ripartizione automatica dell’art. 752 c.c. prevista solo per i debiti, mentre la diversa disciplina per i crediti risulta dal precedente art. 727 c.c., il quale, stabilendo che le porzioni debbano essere formate comprendendo anche i crediti, presuppone che gli stessi facciano parte della comunione, nonché dal successivo art. 757 c.c., il quale, prevedendo che il coerede al quale siano stati assegnati tutti o l’unico credito succede nel credito al momento dell’apertura della successione, rivela che i crediti ricadono nella comunione, ed è, inoltre, confermata dall’art. 760 c.c., che escludendo la garanzia per insolvenza del debitore di un credito assegnato a un coerede, necessariamente presuppone che i crediti siano inclusi nella comunione; né, in contrario, può argomentarsi dagli artt. 1295 e 1314 dello stesso codice, concernendo il primo la diversa ipotesi del credito solidale tra il de cuius ed altri soggetti e il secondo la divisibilità del credito in generale. Conseguentemente, ciascuno dei partecipanti alla comunione ereditaria può agire singolarmente per far valere l’intero credito comune, o la sola parte proporzionale alla quota ereditaria, senza necessità di integrare il contraddittorio nei confronti di tutti gli altri coeredi, ferma la possibilità che il convenuto debitore chieda l’intervento di questi ultimi in presenza dell’interesse all’accertamento nei confronti di tutti della sussistenza o meno del credito”.  

In conseguenza di quanto sopra, il credito caduto in successione, in caso di pluralità di eredi, viene a trovarsi in una situazione peculiare:

escludendosi il ricorso alla figura della comunione ordinaria del credito, viene ad ammettersi quella, diversa in quanto “a mani riunite”,  della comunione ereditaria del credito”.

Non si applica, infatti, al credito che spetta a più persone, il regime degli artt. 1100 e ss. Cod. Civ. relativi alla comunione ordinaria. Infatti, la rinuncia da parte di un contitolare non comporta l’espansione delle quote degli altri (come accade in ipotesi di comproprietà di un bene)  ma l’estinzione della relativa pretesa per la parte rinunciata, a vantaggio del debitore.

Si applica, però, nell’ipotesi in esame, il regime della comunione ereditaria.

Pertanto, il coerede che intende disporre in costanza di detto regime (prima della divisione ereditaria) del credito caduto in successione, lo potrà fare solo sotto la condizione sospensiva che il credito stesso gli venga assegnato in sede di divisione o, semmai, quale diritto altrui, assumendo l’obbligo di procurarne la titolarità al cessionario.

I DEBITI EREDITARI

Per quanto riguarda i debiti ereditari, l’art. 752 c.c. statuisce che delle passività rispondono gli eredi in proporzione delle rispettive quote, senza vincolo di solidarietà (dividendosi queste automaticamente all’apertura della successione) e con tutto il loro patrimonio personale (salvo che gli stessi eredi abbiano accettato l’eredità con beneficio d’inventario).

Pertanto, ove il coerede sia stato costretto a pagare una somma superiore a quella cui era tenuto, egli ha diritto di richiedere agli altri coeredi, ciascuno per la sua quota di debito, quanto pagato in eccedenza. Qualora, però, un coerede non sia in grado di pagare la sua parte, il pregiudizio viene sopportato dal coerede che ha pagato.

Se un creditore del de cuius si rivolge ad un coerede per il pagamento dell’intero credito, quest’ultimo avrà l’onere di eccepire la circostanza di essere obbligato solo per la porzione di debito corrispondente alla sua quota ereditaria (la natura parziaria dell’obbligazione).

Le norme in base alle quale si ricava un principio opposto a quello dei crediti ereditari sono:

  • L’art. 752 c.c. che stabilisce che “I coeredi contribuiscono tra loro al pagamento dei debiti e pesi ereditari  in proporzione delle loro quote ereditarie, salvo che il testatore abbia altrimenti disposto“.
  • Così l’art. 754 c.c. che dispone al primo comma: “Gli eredi sono tenuti verso i creditori al pagamento dei debiti e pesi ereditari personalmente in proporzione della loro quota ereditaria e ipotecariamente per l’intero. Il coerede che ha pagato oltre la parte a lui incombente può ripetere dagli altri coeredi soltanto la parte per cui essi devono contribuire a norma dell’articolo 752 c.c., quantunque si sia fatto surrogare nei diritti dei creditori.”.
  • Poi l’art. 755 c.c. che prevede poi l’ipotesi dell’insolvenza di uno degli eredi prevedendo che la sua quota di debito ipotecario venga ripartita in proporzione tra tutti gli altri coeredi.

QUANTO SOPRA – OVVERO LA RIPARTIZIONE AUTOMATICA DEI DEBITI TRA GLI EREDI IN PROPORZIONE DELLE RISPETTIVE QUOTE – SALVO, come si legge nell’ultimo inciso del più volte citato art. 752 c.c., IL TESTATORE ABBIA ALTRIMENTI DISPOSTO.

MA COSA COMPORTA UNA DISPOSIZIONE TESTAMENTARIA IN DEROGA ALLA PREVISIONE LEGALE?

Il testatore infatti potrebbe:

  • imporre il pagamento dei debiti ereditari unicamente su un coerede:

– in questa ipotesi, valida se l’erede onerato non sia stato istituito nella sola quota di legittima (ex art. 549 c.c.), i creditori potranno agire per l’intero credito nei confronti dell’erede onerato medesimo e questo ultimo non avrà rivalsa nei confronti degli altri coeredi.

  • prevedere che gli eredi rispondano dei debiti ereditari in quote diverse da quelle in cui sono istituiti.
  • prevedere la solidarietà passiva tra gli eredi.

a prescindere pero’ dalla volonta’ espressa dal testatore, LA REGOLA GENERALE E’ CHE DETTE DISPOSIZIONI TESTAMENTARIE VARRANNO UNICAMENTE NEI RAPPORTI INTERNI TRA GLI EREDI MEDESIMI E NON POTRANNO, QUINDI, OPERARE IN PREGIUDIZIO AI CREDITORI EREDITARI.

Pertanto, anche in presenza di una disposizione testamentaria in deroga al principio di cui all’art. 752 c.c., non potrà mai pregiudicarsi la posizione dei creditori ereditari. Questi ultimi, infatti, avranno diritto di chiedere l’adempimento dell’obbligazione a ciascun coerede in maniera proporzionale alla rispettiva quota di eredità (o per la quota maggiore di responsabilità stabilita dal testatore fino all’intero se, appunto, questa è stata la volontà testamentaria espressa o se il testatore abbia previsto unicamente la solidarietà passiva – in tale ultimo caso chi adempie avrà comunque diritto al proporzionale rimborso).

Ulteriore eccezione alla parziarità della responsabilità è prevista dall’art. 754 c.c. per il caso in cui il credito sia già garantito da ipoteca (o pegno) su uno degli immobili compresi nell’asse ereditario: in tale ipotesi l’assegnatario del bene risponderà per intero. Sempre salva la rivalsa, se non è stato diversamente stabilito.

NB: posizione del tutto peculiare ha il legittimario pretermesso (ossia non contemplato da un testamento che attribuisca il titolo di erede ad altri). Questi, infatti, potrà agire in riduzione avverso le disposizioni a lui lesive ma – per opinione quasi pacifica in dottrina e giurisprudenza – non acquisterà la qualità di erede in spregio alla volontà del de cuius. In caso di vittorioso esperimento dell’azione di riduzione, avrà, infatti, diritto ad un netto attivo rappresentante il risultato della formula “relictum + donatum – debiti”. Pertanto risponderà dei debiti ereditari solo indirettamente (la presenza dei debiti certamente andando a modificare il risultato del calcolo suddetto), non potendo i creditori ereditari agire nei suoi confronti.  In caso di debiti sopravvenuti, successivi all’azione di riduzione, e non ancora prescritti, gli eredi avranno diritto a chiedere un ricalcolo – in diminuzione – della porzione di patrimonio riconosciuta a detto legittimario.

Il legatario non risponde dei debiti ereditari salvo che il testatore non lo abbia espressamente gravato di tale responsabilità e sempre nei limiti del valore del diritto oggetto di legato e giusto il disposto dell’art. 756 c.c..

LA RIDUZIONE DEL CAPITALE MEDIANTE ASSEGNAZIONE DI BENI IMMOBILI

Il rimborso del capitale sociale mediante assegnazione di beni in natura:

le operazioni sul capitale, oltre che necessitate (generalmente per perdite), possono essere volontarie. La società può volontariamente svincolare parte delle poste contabili già destinate a capitale, attribuendole ai soci. Ma può il “rimborso” avvenire mediante diretta assegnazione di beni già nel patrimonio della società?

I profili di legittimità dell’operazione sono stati bene analizzati dalla Massima n. 9 degli orientamenti del  Consiglio Notarile di Firenze, Pistoia e Prato. Ora tentiamo di analizzarne i presupposti, rendendo uno schema riassuntivo che parte da un’analisi di compatibilità con i principi che potrebbero risultare lesi dall’operazione: l’integrità del capitale sociale e la parità di trattamento fra i soci.

Entrambi i detti principi sono rispettati nel caso di rimborso pecuniario. La fungibilità del denaro assicura piena parità di trattamento tra i soci, i quali ricevono un valore esattamente corrispondente alle azioni rimborsate. Essendo unità di misura di valori, poi, l’importo pecuniario rimborsato garantisce che quanto attribuito al socio a titolo di riduzione non sia di valore maggiore rispetto al capitale nominale annullato in conseguenza della riduzione.

Quanto sopra, giusta la cautela, per i creditori sociali anteriori all’iscrizione della deliberazione nel competente Registro delle Imprese, dell’opposizione di cui all’art. 2445 cod. civ. per tutto il periodo nel quale la riduzione stessa non potrà essere eseguita. Rimedio che certamente prescinde dalla modalità della riduzione reale del capitale e che rimane anche nell’ipotesi in esame. Ma è sufficiente? Oppure la ricchezza “sprigionata” dall’operazione necessità di un’ulteriore verifica a tutela dei terzi?

INTEGRITA’ DEL CAPITALE

In sede di costituzione della società o aumento del capitale, il principio di effettività del capitale viene tutelato a mezzo perizia giurata di stima del bene da conferirsi. Detta perizia giurata deve attestare che il valore di quanto conferito sia almeno pari al capitale sottoscritto (e al sovrapprezzo). Ad una prima analisi sembra che la stessa cautela debba prendersi anche nell’ipotesi inversa ovvero quando un bene esca dal patrimonio della società a seguito dell’annullamento del capitale. Questo perché, la società, attribuendo ai soci beni di valore superiore alle partecipazioni rimborsate, potrebbe “svuotarsi” del patrimonio con pregiudizio per i creditori sociali. Questi ultimi, infatti, vedono depauperarsi la società di risorse patrimoniali che sono poste genericamente a garanzia delle loro spettanze. Che dette risorse patrimoniali siano denaro o altri beni dal punto patrimoniale non costituisce una differenza, salvo verificare il valore di assegnazione. Ma può la perizia di stima essere strumento opportuno per determinare il valore di assegnazione?

Occorre sul punto fare alcune considerazioni:

  • la perizia, se posta a tutela delle medesime esigenze di cui in fase di aumento, dovrebbe esser redatta dal medesimo soggetto ovvero da esperto nominato dal tribunale. Inoltre dovrebbe attestare – in questo caso – che il valore del bene rimborsato non è maggiore dell’importo nominale delle azioni annullate. In tal modo costituirebbe sicuramente una tutela formale per il ceto creditorio (non sicuramente per il socio, che, anzi, si vede attestato che “prende” meno di quel che gli spetterebbe). Ma, a ben vedere, non vi è alcuna norma di legge che la imponga e, per tal motivo, il tribunale adito potrebbe addirittura rifiutarsi di procedere alla nomina dell’esperto, lamentando un difetto di competenza;
  • inoltre una perizia con detta attestazione non sposterebbe di molto la “problematica” del valore di assegnazione. Detto valore, infatti, rimane e, a nostro avviso deve rimanere, legato al costo storico di bilancio o, comunque, è questione di corretta amministrazione della società, non di legittimità della deliberazione. L’assegnazione a valori differenti da quelli di bilancio genererà minus o plus valenze in contabilità, le quali avranno le  conseguenze che le norme tributarie e societarie impongono.

    Si facciano i seguenti esempi: nel caso in cui il valore di assegnazione sia maggiore a quello di bilancio (in perfetta aderenza alle attestazioni peritali di cui sopra) si genererà una posta attiva che, al termine dell’esercizio sociale, potrebbe astrattamente essere distribuita ai soci con una decisione che non è soggetta a nessun specifico “controllo” da parte del ceto creditorio.  Nel caso, invece, l’assegnazione del bene al socio avvenga per un valore minore a quello di iscrizione in bilancio del bene medesimo, si genererà un perdita d’esercizio.

Dunque non è tanto il valore di assegnazione che tutela i creditori sociali ma il diritto di opposizione previsto dall’art. 2445 Cod. Civ. per tutte le ipotesi di riduzione volontaria del capitale sociale.

PARITA’ DI TRATTAMENTO

Tutti i soci che si trovano nelle medesime condizioni devono essere trattati allo stesso modo. E’ regola inderogabile che consegue all’accoglimento del principio maggioritario: se non vi è consenso del socio “pregiudicato” – unanimità – non può la maggioranza imporre condizioni diverse ai soci assenti o dissenzienti. Per il caso di specie, se un socio fosse costretto a vedersi attribuire un bene diverso da quello attribuito agli altri, il principio non potrebbe dirsi rispettato e la deliberazione sarebbe illegittimamente assunta. Nemmeno nel caso in cui vi sia già una previsione statutaria che preveda la possibilità di tale modalità di rimborso, una deliberazione presa a maggioranza potrebbe dirsi in astratto legittima. Si deve aver riguardo alla situazione concreta e, specialmente, alle qualità dei beni da rimborsare e alle modalità di rimborso medesimo. Attraverso la deliberazione de quo, la società detta una modalità di riduzione che deve essere astrattamente valida per tutti i soci e, pertanto, è necessario ricorrere ad una modalità “neutra” di assegnazione:

  • quanto ai beni da attribuire, non devono esservi differenze non “accettate”. Ecco allora l’utilità qui di una relazione peritale “interna” (senza vincoli di pubblicizzazione a terzi) che renda edotti i soci delle qualità dei beni che saranno loro attribuiti;
  • quanto alle modalità di rimborso, devono garantire la parità di trattamento fra gli azionisti, come, ad esempio, l’estrazione a sorte fra un paniere di beni omogenei.

Una modalità con la quale è possibile attuarsi la parità di trattamento anche in ipotesi di beni eterogenei, è l’attribuzione ai soci di detti beni in comunione ordinaria e per quote proporzionalmente corrispondenti alle azioni da rimborsare.

LEGITTIMITA’ DELL’OPERAZIONE

Nel rispetto di detti principi è possibile deliberare a maggioranza l’operazione sul capitale con le usuali cautele:

  1. l’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione (così come ogni ipotesi di riduzione reale ex art. 2445 C.C.);
  2. Non devono risultare perdite “rilevanti” si sensi di legge dalla situazione patrimoniale di riferimento;
  3. se la società per azioni ha emesso un prestito obbligazionario convertibile deve essere già stato pubblicato (90 gg prima del giorno di convocazione) l’avviso per l’esercizio della facoltà di conversione;
  4. l’organo amministrativo deve attuare la parità di trattamento fra i soci: detta parità di trattamento non va intesa in senso astratto ma deve essere effettiva (nel caso concreto):
  5. La presenza di una clausola che legittimi la liquidazione con l’assegnazione dei beni non è un consenso preventivo alla disparità di trattamento. Il socio non deve avere una tutela formale ma sostanziale
  6. La perizia di stima non è imposta da alcuna norma. E’ una responsabilità degli amministratori in questo caso.
  7. La tutela dei creditori sta nell’opposizione dell’art. 2445 che blocca la delibera.

le quote di eredità nella successione legittima

Proponiamo uno schema riassuntivo delle quote di eredità nella successione ad intestato (senza testamento):

  • Riguardo ai figli, la legge li pone tutti sullo stesso piano.      Avranno dunque la stessa quota di eredità:
  1. I figli nati in costanza di matrimonio
  2. I figli nati da genitori non sposati che, dopo la nascita, contraggano matrimonio.
  3. I figli nati da genitori non sposati, che vengono riconosciuti o dichiarati tali giudizialmente.
  4. I figli adottati.
  • Per il disposto dell’art. 548 del codice civile, il coniuge separato giudizialmente senza addebito ovvero il coniuge separato consensualmente, gode degli stessi diritti successori del coniuge non separato.

Dunque:

  1. È escluso dalla successione legittima il coniuge divorziato, così come il convivente. 
  2. Non entra nella successione legittima il coniuge separato giudizialmente ma solo se con addebito della causa di separazione.

 

 

nb: l'art. 540 c.c. - dettato in ambito di "successione necessaria" - statuisce che al coniuge superstite comunque spettino i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comune. Il meccanismo di imputazione del valore di detti diritti risulta da detto articolo. 

Nella successione legittima, ovvero non regolata da testamento, la quota  spettante al coniuge è "composta" da tali diritti (il valore dei quali è dunque imputato in quello della quota indicata nella tabella). Inoltre gli stessi spettano al coniuge automaticamente all'apertura della successione, essendo l'oggetto di un legato ex lege in suo favore, e, pertanto, anche nel caso che il medesimo rinunci all'eredità.

Detti diritti spettano anche al CONIUGE SEPARATO senza addebito ma solo quando questi occupi l'immobile al momento della morte del de cuius, o in forza della pronunzia di separazione o del provvedimento giudiziale di assegnazione ex art. 337 - series c.c., ma non anche quando lo stesso non abbia più alcun rapporto con l'immobile. La Corte di Cassazione ha infatti escluso la spettanza di tali diritti al coniuge separato senza addebito, per difetto della coabitazione, interrotta dalla separazione e dunque dalla cessazione della convivenza, con impossibilità di individuare il presupposto oggettivo della norma, ossia una casa adibita a residenza familiare.- Conseguentemente gli stessi diritti non spettano al coniuge cui sia stata addebitata la separazione con sentenza passata in giudicato né al coniuge divorziato. 





Per un'analisi della posizione giurisprudenziale in merito all'opponibilità del diritto di abitazione di cui all'art. 540 c.c. visita il relativo articolo

Il caso della rinuncia da parte uno dei chiamati

Le quote sopra indicate, salva la rappresentazione in favore dei discendenti dei figli del rinunciante, subiranno il seguente ricalcolo:

  1. Chi muore lascia il coniuge e due figli, senza altri parenti (ascendenti, fratelli/sorelle): in tal caso abbiamo visto che al coniuge superstite spetta 1/3 dell’eredità ed i restanti 2/3 ai figli.

1) se rinuncia il coniuge: l’eredità spetta per intero ai figli;

  • 2) rinuncia di uno dei figli: l’eredità è devoluta in parti uguali tra il coniuge e l’altro figlio.
  • – Se il de cuis lascia il coniuge e di più di due figli: in caso di rinuncia di un solo figlio o quantomeno di un numero di figli per cui ne rimangano sempre più di due concorrenti, il coniuge prenderà sempre 1/3 dell’eredità ed i restanti due terzi verranno divisi per quanti sono i figli accettanti.

  • 2. Chi muore lascia il coniuge ed un solo figlio, vi sono altri parenti (ascendenti e fratelli/sorelle): l’eredità si ripartisce in parti uguali tra il coniuge ed il figlio.
  • a) se rinuncia il coniuge: l’eredità va per intero all’unico figlio senza concorso con altri parenti.

    b) se rinuncia il figlio: l’eredità va per intero al coniuge superstite.

    3. Chi muore lascia il coniuge ed altri parenti (ascendenti, fratelli/sorelle), ma senza prole: al coniuge spetterebbe la quota di 2/3 dell’eredità ed il restante 1/3 è assegnato in favore degli ascendenti o dei fratelli/sorelle. Qualora entrambe le categorie di parenti siano presenti alla successione, la quota di 1/3 è ripartita secondo quanto previsto dall’art. 571 c.c. e comunque la quota minima degli ascendenti non può essere inferiore ad 1⁄4 dell’eredità.

    a) se rinuncia il coniuge: l’eredità è devoluta ai genitori e ai fratelli o sorelle per capi, fermo restando che agli ascendenti non può essere riconosciuta una quota inferiore della metà.

    b) rinuncia di tutti i fratelli: l’eredità per la quota di 1/3 è devoluta agli ascendenti

    c) rinuncia di un solo fratello: la quota di 1/3 è sempre devoluta agli ascendenti e agli altri fratelli in applicazione dell’art. 582 c.c.

    d) rinuncia dei genitori o anche di uno solo dei due: al coniuge viene sempre riconosciuta la quota dei 2/3 ed al genitore accettante ed ai fratelli/sorelle quella di 1/3.

    4. Successione in favore del figlio e dei discendenti in rappresentazione dell’altro figlio premorto o rinunciante (in assenza del coniuge): in caso rinuncia di un figlio del fratello premorto all’eredità, l’accrescimento si avrà solo in favore del di lui fratello e non anche dello zio, cioè del figlio del de cuius, posto che in tal caso l’operatività della rappresentazione delimita la successione per stirpe ed all’interno della stessa e limitatamente alla stessa opera il ricalcolo della quota.

    5. Successione in favore degli ascendenti e dei fratelli e sorelle (art. 571 co.1 c.c.): ai genitori del defunto è assegnata sostanzialmente una quota fissa pari a metà dell’eredità del figlio deceduto, senza che rilevi il numero dei fratelli, i quali si divideranno la restante metà del patrimonio in parti uguali.