I diritti edificatori – la cessione di cubatura

L’art. 2643 c.c. al n. 2 bis dispone: sono soggetti a trascrizione gli atti che costituiscono o trasferiscono diritti edificatori comunque denominati previsti da normative statali o regionali o da strumenti di pianificazione territoriale comunque denominati.

Tale disposizione, per le riflessioni che seguono, permette un ulteriore sfruttamento economico di un bene immobile conseguente all’ormai pacifica possibilità di frazionarie le facoltà comprese nel diritto di proprietà.

Procediamo con ordine.

Che cos’è la cubatura?

E’ LA CAPACITA’ EDIFICATORIA DI UN BENE IMMOBILE: l’indice di sfruttamento edificatorio di un immobile secondo le prescrizioni del Piano Regolatore Generale.

Il Piano Regolatore o altra fonte legislativa, anche regionale, possono poi       prevedere la possibilità di redistribuire tale capacità edificatoria attraverso un accordo tra proprietari di immobili compresi nel medesimo comparto di zona.

Il meccanismo è ben esemplificato nell’ordinanza del TAR Lombardia, Sez. I, 5 ottobre 2015, n. 1821. Secondo il giudice e sotto il profilo amministrativo, la cessione di cubatura ha la sola funzione di trasferire lo ius aedificandi da un fondo all’altro entro i limiti dell’equilibrio generale fissato dalla perequazione urbanistica. Il fondo, privato della propria volumetria, resta inedificabile soltanto fino a quando un nuovo atto di pianificazione o di trasferimento tra privati non vi ammetta nuovi diritti edificatori; inoltre <<Qualora il proprietario del fondo di cui è stata ceduta la cubatura disponga di diritti edificatori derivanti da altri fondi, al medesimo proprietario spetta in via esclusiva la scelta sulla collocazione più opportuna di tali diritti, nel rispetto degli indici fondiari>>.

Viceversa sotto il profilo civilistico e con riferimento agli atti traslativi, << i diritti edificatori possono anche staccarsi dalla proprietà del fondo che li ha prodotti e circolare in modo indipendente. Se su un’area la cubatura è stata sfruttata solo in parte, il proprietario può cedere separatamente la proprietà dell’edificio e del sedime e la titolarità dei diritti edificatori residui, purché abbia fatto riserva di questi ultimi al momento della cessione dell’edificio e del sedime>>.

L’accordo diretto alla redistribuzione della volumetria disponibile tra proprietari di aree diverse è, appunto, la “cessione di cubatura”.

Fino ad certo momento nella storia del nostro ordinamento c’è stato il concetto di piena proprietà (quale proprietario posso fare e costruire quanto voglio). Successivamente al 1942, per l’entrata in vigore della legge urbanistica, il legislatore ha invece subordinato la realizzazione dei corpi di fabbrica (prima solo quelli urbani e poi quelli rurali) al rilascio di un permesso di costruire.

La capacità edificatoria che prima aveva un terreno, da illimitata nella sostanza e scevra da limitazione, è conseguentemente diventata:

  • limitata nella sostanza perchè il piano regolatore ci dice quanta è la capacità edificatoria di un terreno che si trova in una certa zona di comparto;
  • limitata anche formalmente perchè il fatto che il proprietario possa costruire discende dal titolo edilizio.

La cessione di cubatura prima della novella dell’art. 2643 c.c. poteva avere efficacia solo nel momento in cui il Comune rilasciava il permesso di costruire “maggiorato” rispetto a quella fosse la “normale” capacità edificatoria di quel suolo.

Nell’ambito di questo principio poi si doveva capire quale fosse la natura giuridica del contratto di cessione di cubatura.

E per la definizione c’erano due differenti orientamenti:

  • un primo orientamento riteneva che l’accordo tra le parti diretto a cedere la cubatura di un terreno non avesse un grosso valore poiché il tutto era subordinato al fatto che il Comune poi effettivamente rilasciasse il permesso per costruire maggiorato, e, quindi, l’accordo poteva conseguentemente avere qualsiasi forma poiché non avente ad oggetto diritti reali immobiliari (efficacia meramente obbligatoria). Tesi però che non tutelava il cessionario della cubatura perchè non si lasciava a quest’ultimo alcuno strumento per tutelarsi dal fatto che, comunque, il cedente poteva, in spregio alla cessione convenuta, sfruttare in proprio la cubatura (a vantaggio del suo fondo), richiedendo un permesso di costruire che l’esaurisse o consumasse anche per la parte ceduta.
  • un secondo orientamento (dottrina notarile) ha inquadrato allora la fattispecie nella SERVITU’ DI NON EDIFICARE/NON SOPRAELEVARE a carico del fondo “cedente” la cubatura. Lo schema della servitù veniva poi condizionato al mancato rilascio del permesso di costruire maggiorato. Attraverso il ricorrere alla figura della servitù prediale si garantiva così la trascrivibilità (per l’effetto dell’opponibilità) della cessione medesima.

(agli stessi fini, poi, dopo l’introduzione, sempre nel libro VI del codice civile, dei vincoli di destinazione, si è pensato anche di garantire la trascrizione della cessione di cubatura non più facendo ricorso all’istituto della servitù – i fondi dominante e servente non sempre erano, infatti, confinanti – ma destinando il fondo “cedente la cubatura” al fine “di pubblica utilità” della redistribuzione della densità edilizia e a favore del cessionario).

Questo fino alla novella che ha introdotto il n. 2 bis dell’art. 2643.

In conseguenza della modifica legislativa a detto articolo, parte della dottrina parla di diritto reale di cubatura.

Il fatto che lo strumento di pianificazione territoriale preveda la possibilità di cedere la cubatura, offre di fatto, un placet anticipato.

Con la conseguenza che, a seguito della cessione, il Comune non ha più un margine di sindacabilità discrezionale sul rilascio del titolo edilizio maggiorato, che diventa atto dovuto (se previsto nel piano regolatore adottato).

Il momento pubblicistico non è più successivo ma anteriore alla cessione: deve essere previsto da una disposizione legislativa anche secondaria.

Di conseguenza sono cambiati anche gli orientamenti in ordine alla natura giuridica della cubatura.
  • Per alcuni la cubatura è diventata bene mobile immateriale. Opinione criticabile perché la sedes materie (art. 2643 c.c.) si riferisce a diritti immobiliari.
  • Altri, dando rilievo alla novella legislativa, parlano di un nuovo diritto reale.

Certamente sempre opportuno (se non assolutamente necessario, a seconda della ricostruzione teorica che si intende accogliere) ottemperare alla normativa in materia di trasferimenti immobiliari e, conseguentemente, allegare all’atto di cessione della cubatura il C.D.U. relativo al terreno “cedente”, facendo rendere alla parte alienante la relativa dichiarazione di vigenza.

In astratto un soggetto anche non già titolare di un diritto di proprietà su un terreno o su un manufatto ove c’è possibilità di sfruttare ulteriore cubatura in elevazione, potrebbe acquistare la cubatura o riservarsela in caso di cessione della proprietà del suolo a terzi così da sfruttarla su un altro immobile (anche se ancora da acquistare) o, addirittura, cedendola a terzi (la c.d. “cessione in volo”).

Si parla invece di “atterraggio” quando il cessionario indica già nel titolo quale sarà il bene che sfrutterà la capacità edificatoria maggiorata.

N.B. La nuova normativa è applicabile solo se il piano regolatore del Comune consente la cessione di cubatura (gli strumenti di pianificazione territoriale del Comune dove si trova terreno “cedente” la cubatura devono prevedere la possibilità di cedere la cubatura) altrimenti si è fuori dal dettato della novella normativa e per la cessione di cubatura dobbiamo applicare quella che è la disciplina “tradizionale” (servitù di non edificare 0 non sopraelevare subordinata a condizione sospensiva) come fattispecie negoziale a formazione progressiva.

Con la novella del 2011, dunque, il momento pubblicistico viene temporalmente anteposto a quello privatistico  e non è più elemento condizionante la cessione.

Di tale avviso anche il Consiglio di Stato, che con sentenza 21 novembre 2016, n. 4861 ha precisato:

Deve ritenersi ammissibile e legittimo, sotto un profilo urbanistico-edilizio, il trasferimento della cubatura in quanto, tra l’altro, riconosciuto dal legislatore statale come schema negoziale tipico (recependo l’istituto già affermatosi nella prassi dei mercatores immobiliari) – nell’esplicazione della potestà legislativa esclusiva attribuita allo Stato in materia di ordinamento civile –, deve ritenersi generalmente ammesso, salvo che la normativa settoriale urbanistica (nella specie viene in rilievo la disciplina provinciale, rientrando l’urbanistica nelle materie attribuite alla competenza primaria delle province autonome) ovvero gli strumenti di pianificazione territoriale lo vietino per particolari ragioni o lo assoggettino a particolari condizioni, in tal senso dovendo essere inteso il rinvio del novellato art. 2643, n. 2-bis), cod. civ., alle «normative statali o regionali», ovvero agli «strumenti di pianificazione territoriale» (in altri termini, il trasferimento di diritti edificatori trova il proprio limite, oltre che in eventuali discipline speciali della legislazione urbanistica, nelle statuizioni degli strumenti urbanistici, i quali potrebbero vietare tali operazioni per alcune aree, oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetria realizzabile fondata su criteriincompatibili con il suo trasferimento).

…. è appena il caso di evidenziare che, poiché la materia urbanistica rientra tra le prerogative statutarie in capo al Legislatore regionale, il trasferimento dei diritti edificatori deve trovare adeguata previsione all’interno degli strumenti urbanistici comunali, i quali possono disciplinarne i termini.di applicazione e fissare eventuali limitazioni alle disposizioni di cui alla nonna de qua con riguardo, in particolare, agli ambiti territoriali delle zone serventi e di destinazione finale (”atterraggio”), nel rispetto comunque della analoga destinazione urbanistica di piano e delle tipologie edilizie in tali zone consentite”.

CRITICA:

Il codice del 1942 si basa sulla differenza tra fattispecie primaria (quella sostanziale) e fattispecie secondaria (quella pubblicitaria cui si lega, eventualmente, quella effettuale).

Nel codice c’è un libro dedicato alla disciplina dei diritti reali che trovano poi la propria corrispondente fattispecie secondaria nel libro sulla tutela dei diritti (nella trascrizione).

Questa distinzione (Pugliatti) ormai si è persa come tecnica legislativa introducendo norme di carattere sostanziale direttamente nel libro sesto: come il vincolo di destinazione 2645 ter c.c. e i diritti edificatori di cui si è trattato. Così non ci sono corrispondenti norme di carattere prettemente sostanziale che regolano gli istitutivi per i quali è direttamente prevista la trascrivibilità. Il che lascia spazio ad una normativa secondaria che rischia di creare confusione.

VANTAGGI:

Dal punto di vista prettamente pratico, come si è visto, la cubatura, sempre se il P.R.G. ammetta la relativa cessione, viene ad assumere un valore economico in termini oggettivi.

Il trasferimento, infatti, non è più solo in favore del proprietario dell’immobile confinante ma anche di un soggetto che tenda ad accumulare capacità edificatoria per poi sfruttarla su un bene che ha solo intenzione di acquistare o anche per rivenderla a terzi, legittimamente speculando.

Così anche il proprietario di un immobile potrà riservarsi la cubatura dello stesso cedendo a terzi – non interessati a modifiche edilizie – la proprietà del bene.

Il trasferimento, poi, può riguardare anche solo una parte (determinata in metri cubi) della cubatura disponibile, secondo quelle che sono le esigenze dei contraenti.

PROFILI FISCALI:

 

  • imposte indirette:

Per quanto concerne l’imposizione indiretta (ovvero le spese relative all’atto di cessione della cubatura):

– se il cedente è un soggetto passivo IVA (impresa), sulla compravendita si applica l’imposta ad aliquota ordinaria del 22%. In questo caso, le imposte di registro e ipocatastali saranno applicate in misura fissa (200 euro cadauna).

– se il cedente è un privato non soggetto ad IVA, sulla cessione si applicheranno l’imposta di registro in misura proporzionale.

INTERESSANTE SUL PUNTO LA RECENTE SENTENZA DELLA COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE per il Piemonte n. 721 dell8 giugno 2016 n. 721 che qualificando la cubatura come bene immateriale e non come diritto reale CONSEGUENTEMENTE RICONOSCE CHE LE ALIQUOTE APPLICABILI SIANO QUELLA DEL 3% DEL VALORE INDICATO IN ATTO.

Tale sentenza, favorevole per il cessionario, appare lodevole per alcuni spunti e riflessioni che appaiono conseguenti alla confusione, di cui dicevamo, generata dal tipo di modifica legislativa, in particolare quando afferma che l’art. 5 n.3 del D.L. 13/5/2011 n.70  convertito in legge 12/7/2011 n.106  che ha aggiunto il n. 2/bis all’art. 2643 c.c.  esordisce infatti testualmente affermando che ”per garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori…..”  ciò significa che i diritti edificatori non sono reali perché, se lo fossero, sarebbero stati autonomamente trascrivibili senza questo intervento del legislatore (vedi n.l o n.10 dello stesso art. 2643 c.c ).” , tuttavia pare ancorata a posizioni giurisprudenziali precedenti alla stessa novella legislativa quando degrada l’oggetto della cessione a “mero “interesse legittimo” all’ottenimento del titolo edilizio costruttivo, interesse legittimo che sul piano civilistico potrebbe essere assimilato ad un’aspettativa di diritto, autonomamente negoziabile”.

Tale qualificazione giuridica si è vista rispondente a quelle derivanti dalla ricostruzione giuridica precedente all’intervento del legislatore che non può, così facendo, essere svilito di portata innovativa alcuna.

Il cessionario ad oggi non ha, nelle ipotesi di cessione di diritti edificatori la cui trasferibilità è prevista dalle prescrizioni del P.R.G., un mero “interesse legittimo” ma un vero diritto soggettivo. Che la cubatura abbia natura reale (alla quale consegue l’aliquota dell’8%) o sia un bene mobile immateriale (aliquota del 3%) è discutibile e se ne discuterà.

Opinione che può dirsi maggioritaria sul punto ritiene che:

Sotto il profilo tributario, se il soggetto che cede la volumetria non e` un soggetto passivo IVA, al contratto avente a oggetto la cessione del diritto edificatorio (sia che lo si intenda come “bene immateriale” che come “aspettativa”) non si applica l’aliquota dell’imposta di registro propria dei trasferimenti immobiliari (e cioe` l’aliquota del 9%), ma la meno gravosa aliquota del 3%.

Fermo il fatto che, quando la cessione sia effettuata senza tener conto delle prescrizioni attuali del P.R.G. allora si ricorrerà al precedente schema negoziale (servitù o contratto ad efficacia obbligatoria, condizionati al rilascio del titolo edilizio maggiorato) ed è indubbio che la fattispecie abbia ad oggetto un mero interesse legittimo, come affermato in detta sentenza.

Il testo integrale della citata sentenza.

 

  • La plusvalenza ricavata dalla cessione

– QUANDO A CEDERE LA CUBATURA E’ UN SOGGETTO CHE NON AGISCE NELL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA:

Il guadagno conseguente dalla cessione cubatura, quando non è da considerare come ricavo d’impresa, rappresenta una plusvalenza. Questa è data dalla differenza tra il corrispettivo della cessione della cubatura medesima e il costo fiscalmente riconosciuto della cubatura ceduta (ovvero, secondo il valore percentuale da riconoscersi alla cubatura rispetto a quello relativo alla proprietà dell’immobile: la sommatoria del prezzo di acquisto, rivalutato in base all’indice annuale ISTAT dei “prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati” e di tutti i relativi oneri – spese effettuate per l’acquisto, in quota parte, spese dei tecnici e comunque quelle inerenti).

L’AIDC (Associazione Italiana dei Dottori Commercialisti)  ritiene che se la cessione avviene tra privati, che non agiscono in regime d’impresa, la plusvalenza dalla stessa scaturente vada tassata come reddito diverso (art. 67 TUIR). Ne consegue che la plusvalenza è sempre imponibile e concorre alla formazione del reddito rilevante ai fini IRPEF.

– QUANDO A CEDERE LA CUBATURA E’ UN SOGGETTO CHE AGISCE NELL’ESERCIZIO DI UN’IMPRESA:

La plusvalenza derivante dalla cessione diritto cubatura, che avviene tra soggetti esercitanti attività d’impresa, segue le regole di tassazione diretta previste dagli artt. 85 e 86 del TUIR.

In particolare, se il terreno è iscritto tra le rimanenze (ossia è considerato un “bene merce”), il guadagno conseguente alla cessione di parte della sua cubatura è un ricavo d’esercizio, da tassare interamente nell’anno della sua realizzazione. Viceversa, se il terreno è iscritto tra le immobilizzazioni, si ha una plusvalenza patrimoniale, che può essere tassata in 5 quote costanti annuali.

ALcune normative regionali e comunali

Il Comune di Milano.

Il Comune di Milano ha istituito Registro delle Cessioni dei Diritti Edificatori in cui vengono annotate: la contestuale cessione al Comune delle aree destinate a servizi che producono questi diritti, il titolare dei diritti, i trasferimenti a terzi dei diritti edificatori, la quantità di superficie lorda di pavimentazione prodotta dagli ambiti ceduti a servizio.

La funzione di detto Registro è essenzialmente di annotare i diritti edificatori prodotti quando si cede gratuitamente un’area in seguito ad un indice di utilizzo territoriale, che, attualmente, è lo stesso per tutto il tessuto urbano di 0,35 mq/mq. Una volta acquistati questi diritti edificatori (cubatura) possono atterrare per trasformarsi in volumetrie visto che lo strumento urbanistico prevede che dall’indice di base di 0,35 mq/mq si debba arrivare a 0,70 mq/mq per completare il contesto nella città consolidata ed in alcuni casi si possa anche raggiungere un indice massimo di 1,00 mq/mq. Per arrivare all’indice maggiorato  i proprietari delle aree trasformabili devono quindi acquistare diritti edificatori dai venditori degli stessi, da chi cioè ha ceduto le aree a servizi e ha registrato i diritti per 0,35 mq/mq di Slp.

La Regione Sicilia

La legge regionale 10 agosto 2016, n. 16 ha rinviato dinamicamente alle disposizioni di cui all’articolo 5 del d.l. 13 maggio 2011, n. 50, relativo alla cessione di cubatura e produttivo della modifica codicistica in analisi, precisando però che la delocalizzazione delle volumetrie può essere effettuata in aree e zone diverse ma comunque compatibili (leggasi “identiche”) per destinazione urbanistica e tipologia edilizia.

L’“identità” dovrebbe intendersi sia con riguardo alle zone omogenee di provenienza e di destinazione finale le quali devono possedere la medesima classificazione ed indice territoriale (A1-A 1; A2-A2; B1-B1 ; B2-B2; ecc.), sia relativamente alla categoria funzionale delle costruzioni ed opere che in tali zone omogenee possono essere realizzate, per le quali può farsi riferimento alla classificazione operata dall’art. 23-ter (a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale) del D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. Peraltro, alcune amministrazioni comunali hanno predisposto Regolamenti in piena libertà per quanto concerne le zone agricole prevedendo, sic et simpliciter, la possibilità del trasferimento di una cubatura pari a volte ad un quarto, a volte del 100% ed a volte anche doppia rispetta a quella prevista, spesso non prevedendo alcun altro limite al trasferimento di cubatura.

 

 

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