La clausola di way out: la “roulette russa” tra i soci.

Le clausole di way out per le ipotesi di stallo nel funzionamento della società.

La massima n. 181 del Consiglio Notarile di Milano si occupa di una clausola statutaria tendente a disciplinare una possibile soluzione alle situazioni di stallo decisionale (cd “Deadlock”) dell’assemblea o del consiglio di amministrazione.

L’utilità della regola in commento si coglie in ipotesi di partecipazioni paritetiche, quando cioè nessun socio è titolare del pacchetto azionario o quota di maggioranza.

Tale clausola statutaria (di srl o Spa) attribuisce ad un socio, in ipotesi di impossibilità di adottare una deliberazione, la facoltà di attivare una procedura in forza della quale ciascun socio (o uno di essi, a seconda delle circostanze) ha diritto di determinare il prezzo per il trasferimento delle reciproche partecipazioni paritetiche, attribuendo così all’altro socio la scelta tra:

  • vendere la propria partecipazione al socio che ha determinato il prezzo, oppure
  • acquistare la partecipazione di questo ultimo al medesimo prezzo (c.d. clausola della «roulette russa» o del «cowboy»).

Il socio che riceve la proposta può accettarla oppure farla propria capovolgendo la situazione: se un socio offre, in ipotesi, di acquistare per un certo prezzo la partecipazione dell’altro socio, questo ultimo può, alternativamente, vendere la propria partecipazione al prezzo offertogli ovvero comprare la partecipazione di Tizio al medesimo prezzo.

L’interesse tutelato è quello del funzionamento dell’assemblea (la cui mancanza è causa di scioglimento della società) e ciò anche a discapito del mantenimento di una compagine sociale che, nei fatti, dimostra di aver perduto una visione condivisa sulle scelte che si è chiamati a prendere quali soci.

E’ l’interesse sociale, dunque, che giustifica l’exit forzoso di uno dei soci. Interesse che, se pur prevalente su quello personale dei singoli soci, non può arrivare a pregiudicare il valore di liquidazione della partecipazione. Tale valore – come nelle altre ipotesi es. tag along ed esclusione – non può, secondo la massima in commento, essere inferiore a quello che il socio escluso potrebbe ricavare in ipotesi di recesso e deve essere comunque rispettoso di “un’equa valorizzazione” della partecipazione.

La validità della clausola – come nella ipotesi di clausole Tag Along o covendita- pare dunque ancorata al rispetto di un valore equo per la partecipazione da riscattare.

“Si deve ritenere che l’autonomia statutaria incontri a tal riguardo un limite, consistente nella necessità di garantire al socio uscente una equa valorizzazione, alla stregua delle norme stabilite per il caso di recesso legale, pur negli ampi confini in cui esse siano suscettibili di essere derogate dall’autonomia statutaria stessa.

Invero, se nella clausola tag along il socio di minoranza “subisce” un valore di “realizzo” della propria partecipazione determinato da terzi, in questa ipotesi il correttivo ulteriore (ovvero il rispetto di un prezzo minimo) pare pure eccessivo: il soggetto che attiva la procedura, come detto, si espone infatti alla possibilità che la sua stessa quota venga acquistata allo stesso prezzo da lui proposto. Ne consegue che, se il medesimo proporrà un prezzo di acquisto inferiore a quello determinabile in via equitativa, saranno più alte le probabilità che l’altro socio proceda all’acquisto dell’intero capitale.

Ci sembra allora che sul punto della valorizzazione della partecipazione del socio uscente si sarebbe potuto lasciare più ampi margini all’autonomia privata.

Così Dottrina notarile e Giurisprudenza (Tribunale di Roma n. 19708 del 19 ottobre 2017 sia pur pronunciatosi sulla diversa ipotesi del patto parasociale) che non ritengono necessario alcun ricorso a criteri di valorizzazione della partecipazione ai fini di validità della clausola “Russian Roulette“.

Ma la massima in commento afferma e ribadisce la necessità che qualsiasi clausola statutaria comportante un exit forzato sia rispettosa del principio di equa valorizzazione.

Occorre allora precisare cosa comporti in concreto tale principio e in quali casi si debba invece ritenere violata la regola imperativa imposta dall’art. 2437-sexies c.c. (sia essa applicabile in via diretta o analogica), con conseguente invalidità della relativa clausola statutaria. 

“Non pare strettamente necessario, ai fini della validità della clausola, che essa contenga l’espresso richiamo del criterio legale di determinazione del valore delle partecipazioni stabilito per il caso di recesso (o comunque di un criterio di valutazione stabilito ad hoc dallo statuto, nei limiti di deroga del criterio legale), pur essendo tale espresso richiamo opportuno sul piano della tecnica redazionale dello statuto, anche ai fini della massima trasparenza e chiarezza delle regole statutarie. Si deve invero ritenere sufficiente che la clausola sia comunque priva di criteri, regole o meccanismi che portino necessariamente a una valorizzazione iniqua o che comunque impediscano al socio oblato il diritto di ottenere un corrispettivo non inferiore a quello determinabile sulla base del criterio stabilito dalla legge per il caso di recesso o comunque sulla base di un criterio di valutazione stabilito ad hoc dallo statuto, nei limiti di deroga del criterio legale.”

“Pur in mancanza di espresso richiamo alle norme sul recesso, si deve ritenere che non venga per ciò solo meno, per il socio che “subisce” la clausola della «roulette russa» o del «cowboy», il diritto di ottenere, anche giudizialmente se del caso, un corrispettivo che sia almeno pari a quanto risultante dall’applicazione dei criteri legali di valutazione previsti per il caso di recesso o almeno pari a quanto risultante dai criteri di valutazione previsti dallo statuto nei limiti di derogabilità consentiti dagli artt. 2437-ter, comma 4, e 2473, comma 3, c.c. “

La massima in commento ammette inoltre tale diritto di riscatto forzoso quale particolare diritto di socio di srl o quale elemento caratterizzante una particolare categoria di azioni in SpA o quote in srl PMI.

Altre possibili clausole di way out (non analizzate espressamente dalla massima in commento ma certamente ammissibili):

  • Con la clausola TEXAS-SHOOT OUT il medesimo meccanismo della russian roulette si arricchisce con la possibilità di “rilanci”: il socio che riceve la proposta di acquisto, qualora non voglia vendere al prezzo offerto, dovrà effettuare una contro-proposta di acquisto della partecipazione detenuta dal primo offerente, ma ad un prezzo piu alto. I controrilanci sono possibili fino a quando una delle due parti accetterà di vendere la propria partecipazione.
  • Con la clausola AUCTION, il meccanismo è quelle dei rialzi nelle aste e la procedura prevede la presenza di un terzo indipendente, che garantisce la regolarità della auction procedure, con entrambe le parti costrette a decidere se effettuare un rilancio di solito contestuale.

Se si ritenesse di applicare la ratio della massima n. 181 anche in dette ipotesi la “base d’asta o, comunque, la proposta minima” dovrebbe addirittura  corrispondere ad valore almeno pari a quello risultante dall’applicazione dei criteri legali di valutazione previsti per il caso di recesso.

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LA SOCIETA’ DI INVESTIMENTO SEMPLICE “S.I.S.”

La società di investimento semplice

Il Decreto Crescita introduce all’interno del Testo Unico della Finanza (TUF) una nuova struttura societaria denominata “Società di Investimento Semplice” (SIS), costituita in forma di SICAF (Società di Investimento a Capitale Fisso).

Si tratta di un nuovo veicolo di investimento societario che, al fine di gestire direttamente il patrimonio raccolto tramite l’emissione di azioni o altri strumenti finanziari partecipativi, deve rispettare le seguenti condizioni:

  • la denominazione deve contenere l’indicazione di “società di investimento semplice per azioni a capitale fisso”;
  • il capitale sociale non può essere inferiore a 50.000 euro ed il patrimonio netto non deve superare i 25 milioni di euro;
  • deve avere sede legale e direzione generale in Italia;
  • deve adottare uno statuto sociale avente quale oggetto esclusivo l’investimento diretto del patrimonio raccolto in PMI non quotate su mercati regolamentari che si trovino nella fase di sperimentazione (seed financing), costituzione (start up financing) o di avvio dell’attività (early-stage financing);
  • non può ricorrere in nessun caso all’uso della leva finanziaria e quindi non deve acquistare o vendere attività finanziarie per un ammontare superiore al capitale posseduto;
  • deve stipulare un’assicurazione sulla responsabilità civile professionale adeguata ai rischi derivanti dall’attività svolta;
  • i titolari di partecipazioni nella SIS dovranno soddisfare esclusivamente il requisito di onorabilità e non anche quello di competenza e correttezza.

Tuttavia, viene ugualmente previsto che la SIS abbia un sistema di governo e controllo adeguato per assicurare la sana e prudente gestione, requisito questo che verrà verificato dalla Banca d’Italia non solo nel momento del rilascio dell’autorizzazione ma anche nel prosieguo dell’attività.

Al fine di evitare abusi è previsto che i soggetti che controllano una SIS, direttamente o indirettamente (per il tramite di società controllate o controllanti, ovvero sottoposti a comune controllo anche in virtù di patti parasociali o vincoli contrattuali ai sensi dell’articolo 2359 cod. civ.), nonché i soggetti che svolgano funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una o più SIS possano certamente procedere alla costituzione di più SIS, ma sempre entro il limite complessivo di 25 milioni di euro di patrimonio.

La sottoscrizione del capitale sociale non è riservata ai soli “investitori professionali”, vale a dire coloro che possiedono la competenza, l’esperienza e le conoscenze necessarie per assumere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e valutare correttamente i rischi che andranno ad assumere, ma di ampliare la platea dei potenziali sottoscrittori anche alla clientela retail così da attrarre quante più risorse finanziarie possibili.

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LA RIDUZIONE DEL CAPITALE MEDIANTE ASSEGNAZIONE DI BENI IMMOBILI

Il rimborso del capitale sociale mediante assegnazione di beni in natura:

le operazioni sul capitale, oltre che necessitate (generalmente per perdite), possono essere volontarie. La società può volontariamente svincolare parte delle poste contabili già destinate a capitale, attribuendole ai soci. Ma può il “rimborso” avvenire mediante diretta assegnazione di beni già nel patrimonio della società?

I profili di legittimità dell’operazione sono stati bene analizzati dalla Massima n. 9 degli orientamenti del  Consiglio Notarile di Firenze, Pistoia e Prato. Ora tentiamo di analizzarne i presupposti, rendendo uno schema riassuntivo che parte da un’analisi di compatibilità con i principi che potrebbero risultare lesi dall’operazione: l’integrità del capitale sociale e la parità di trattamento fra i soci.

Entrambi i detti principi sono rispettati nel caso di rimborso pecuniario. La fungibilità del denaro assicura piena parità di trattamento tra i soci, i quali ricevono un valore esattamente corrispondente alle azioni rimborsate. Essendo unità di misura di valori, poi, l’importo pecuniario rimborsato garantisce che quanto attribuito al socio a titolo di riduzione non sia di valore maggiore rispetto al capitale nominale annullato in conseguenza della riduzione.

Quanto sopra, giusta la cautela, per i creditori sociali anteriori all’iscrizione della deliberazione nel competente Registro delle Imprese, dell’opposizione di cui all’art. 2445 cod. civ. per tutto il periodo nel quale la riduzione stessa non potrà essere eseguita. Rimedio che certamente prescinde dalla modalità della riduzione reale del capitale e che rimane anche nell’ipotesi in esame. Ma è sufficiente? Oppure la ricchezza “sprigionata” dall’operazione necessità di un’ulteriore verifica a tutela dei terzi?

INTEGRITA’ DEL CAPITALE

In sede di costituzione della società o aumento del capitale, il principio di effettività del capitale viene tutelato a mezzo perizia giurata di stima del bene da conferirsi. Detta perizia giurata deve attestare che il valore di quanto conferito sia almeno pari al capitale sottoscritto (e al sovrapprezzo). Ad una prima analisi sembra che la stessa cautela debba prendersi anche nell’ipotesi inversa ovvero quando un bene esca dal patrimonio della società a seguito dell’annullamento del capitale. Questo perché, la società, attribuendo ai soci beni di valore superiore alle partecipazioni rimborsate, potrebbe “svuotarsi” del patrimonio con pregiudizio per i creditori sociali. Questi ultimi, infatti, vedono depauperarsi la società di risorse patrimoniali che sono poste genericamente a garanzia delle loro spettanze. Che dette risorse patrimoniali siano denaro o altri beni dal punto patrimoniale non costituisce una differenza, salvo verificare il valore di assegnazione. Ma può la perizia di stima essere strumento opportuno per determinare il valore di assegnazione?

Occorre sul punto fare alcune considerazioni:

  • la perizia, se posta a tutela delle medesime esigenze di cui in fase di aumento, dovrebbe esser redatta dal medesimo soggetto ovvero da esperto nominato dal tribunale. Inoltre dovrebbe attestare – in questo caso – che il valore del bene rimborsato non è maggiore dell’importo nominale delle azioni annullate. In tal modo costituirebbe sicuramente una tutela formale per il ceto creditorio (non sicuramente per il socio, che, anzi, si vede attestato che “prende” meno di quel che gli spetterebbe). Ma, a ben vedere, non vi è alcuna norma di legge che la imponga e, per tal motivo, il tribunale adito potrebbe addirittura rifiutarsi di procedere alla nomina dell’esperto, lamentando un difetto di competenza;
  • inoltre una perizia con detta attestazione non sposterebbe di molto la “problematica” del valore di assegnazione. Detto valore, infatti, rimane e, a nostro avviso deve rimanere, legato al costo storico di bilancio o, comunque, è questione di corretta amministrazione della società, non di legittimità della deliberazione. L’assegnazione a valori differenti da quelli di bilancio genererà minus o plus valenze in contabilità, le quali avranno le  conseguenze che le norme tributarie e societarie impongono.

    Si facciano i seguenti esempi: nel caso in cui il valore di assegnazione sia maggiore a quello di bilancio (in perfetta aderenza alle attestazioni peritali di cui sopra) si genererà una posta attiva che, al termine dell’esercizio sociale, potrebbe astrattamente essere distribuita ai soci con una decisione che non è soggetta a nessun specifico “controllo” da parte del ceto creditorio.  Nel caso, invece, l’assegnazione del bene al socio avvenga per un valore minore a quello di iscrizione in bilancio del bene medesimo, si genererà un perdita d’esercizio.

Dunque non è tanto il valore di assegnazione che tutela i creditori sociali ma il diritto di opposizione previsto dall’art. 2445 Cod. Civ. per tutte le ipotesi di riduzione volontaria del capitale sociale.

PARITA’ DI TRATTAMENTO

Tutti i soci che si trovano nelle medesime condizioni devono essere trattati allo stesso modo. E’ regola inderogabile che consegue all’accoglimento del principio maggioritario: se non vi è consenso del socio “pregiudicato” – unanimità – non può la maggioranza imporre condizioni diverse ai soci assenti o dissenzienti. Per il caso di specie, se un socio fosse costretto a vedersi attribuire un bene diverso da quello attribuito agli altri, il principio non potrebbe dirsi rispettato e la deliberazione sarebbe illegittimamente assunta. Nemmeno nel caso in cui vi sia già una previsione statutaria che preveda la possibilità di tale modalità di rimborso, una deliberazione presa a maggioranza potrebbe dirsi in astratto legittima. Si deve aver riguardo alla situazione concreta e, specialmente, alle qualità dei beni da rimborsare e alle modalità di rimborso medesimo. Attraverso la deliberazione de quo, la società detta una modalità di riduzione che deve essere astrattamente valida per tutti i soci e, pertanto, è necessario ricorrere ad una modalità “neutra” di assegnazione:

  • quanto ai beni da attribuire, non devono esservi differenze non “accettate”. Ecco allora l’utilità qui di una relazione peritale “interna” (senza vincoli di pubblicizzazione a terzi) che renda edotti i soci delle qualità dei beni che saranno loro attribuiti;
  • quanto alle modalità di rimborso, devono garantire la parità di trattamento fra gli azionisti, come, ad esempio, l’estrazione a sorte fra un paniere di beni omogenei.

Una modalità con la quale è possibile attuarsi la parità di trattamento anche in ipotesi di beni eterogenei, è l’attribuzione ai soci di detti beni in comunione ordinaria e per quote proporzionalmente corrispondenti alle azioni da rimborsare.

LEGITTIMITA’ DELL’OPERAZIONE

Nel rispetto di detti principi è possibile deliberare a maggioranza l’operazione sul capitale con le usuali cautele:

  1. l’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione (così come ogni ipotesi di riduzione reale ex art. 2445 C.C.);
  2. Non devono risultare perdite “rilevanti” si sensi di legge dalla situazione patrimoniale di riferimento;
  3. se la società per azioni ha emesso un prestito obbligazionario convertibile deve essere già stato pubblicato (90 gg prima del giorno di convocazione) l’avviso per l’esercizio della facoltà di conversione;
  4. l’organo amministrativo deve attuare la parità di trattamento fra i soci: detta parità di trattamento non va intesa in senso astratto ma deve essere effettiva (nel caso concreto):
  5. La presenza di una clausola che legittimi la liquidazione con l’assegnazione dei beni non è un consenso preventivo alla disparità di trattamento. Il socio non deve avere una tutela formale ma sostanziale
  6. La perizia di stima non è imposta da alcuna norma. E’ una responsabilità degli amministratori in questo caso.
  7. La tutela dei creditori sta nell’opposizione dell’art. 2445 che blocca la delibera.
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CLAUSOLE DI GRADIMENTO: la disciplina per SRL e SPA

Le clausole di gradimento in ambito societario costituiscono una limitazione alla circolazione delle partecipazioni.

Il gradimento è detto “mero” quando il soggetto chiamato ad esprimersi in ordine all’ingresso del cessionario della partecipazione in società, non è vincolato, nella sua valutazione, né a parametri o requisiti oggettivi né ad un obbligo di motivazione.

La funzione dell’introduzione in statuto di dette clausole è quella di evitare che terzi non graditi, o che comunque non abbiano le caratteristiche prescelte, entrino a far parte della società.

Questo interesse, certamente meritevole di tutela, deve però raffrontarsi con quello individuale del socio a disinvestire la sua partecipazione.

La disciplina di dette clausole per le società a responsabilità limitata è parzialmente differente da quella prevista per la società per azioni.

  •  SRL:

L’art. 2469 c.c. è la norma di riferimento per la disciplina delle clausole di gradimento negli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata.

Dette clausole se di “mero gradimento” sono clausole dell’atto costitutivo valide ed efficaci ma attribuiscono al socio il diritto di recesso. Per l’esercizio di tale diritto la maggior parte della dottrina, conformemente alla lettera del detto articolo, ritiene che sia sufficiente la semplice presenza in statuto della clausola di mero gradimento (recesso esercitabile ad nutum). Diritto che, comunque, certamente spetterà in caso di diniego del mero gradimento. Il diritto di recesso spetta ex legge, salva l’efficacia e validità della clausola di mero gradimento.

Per la MASSIMA N. 151 del CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO: non si configurebbe un’ipotesi di recesso ad nutum potendosi prevedere in statuto che il socio possa recedere solo in caso di mancato ottenimento del placet alla cessione.

Per limitare la facoltà di recesso si rammenta poi che l’atto costitutivo può prevedere un termine, non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere esercitato.

  • SPA:

In ipotesi di società per azioni, invece, la norma di riferimento è l’art. 2355 bis c.c.

In primis, i vincoli sulla circolazione posso riguardare unicamente azioni nominative (o l’ipotesi in cui non si sia proceduto all’emissione di titoli azionari). Secondariamente, le clausole che prevedono il mero gradimento per la cessione delle azioni, in questo caso sono del tutto inefficaci se non prevedono un obbligo di acquisto a carico della società, degli altri soci o il recesso del cedente.

Pertanto, se una clausola di mero gradimento nella SRL rimane valida (facendo però sorgere a favore dei soci il diritto di recesso), nella SPA la medesima clausola – se non sono previsti correttivi – rimane del tutto inefficace.

La differenza non è di poco conto:

  • il cessionario di azioni che non abbia ottenuto il placet può, comunque, in tale caso farsi iscrivere nel libro soci ed esercitare i diritti soci;
  • mentre quello di una quota di SRL potrà vedersi negata la detta legittimazione, potendo unicamente agire nei confronti del suo dante causa.

 

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LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA CON CAPITALE INFERIORE AD EURO DIECIMILA

E’ possibile limitare la responsabilità dei soci adottando il tipo della società a responsabilità limitata per lo svolgimento di un’attività di impresa, senza  essere costretti ad impegnarsi a versare, a titolo di conferimento, l’importo complessivo di almeno Euro Diecimila.

Il nuovo comma IV dell’art. 2463 C.C. ha dato la possibilità di fissare l’importo del capitale anche in un importo inferiore ad Euro 10.000,00, ma con una serie di “correttivi”:
– il capitale sociale deve essere interamente versato ed in denaro;
– deve costituirsi una riserva legale accelerata (accantonamento – ex art. 2463 V comma C.C.  – non di un ventesimo ma di un quinto dell’utile fin quando il patrimonio non raggiunge l’importo di diecimila Euro).

Non vi sono modifiche alla denominazione sociale rispetto ad una SRL con capitale sopra i diecimila Euro. Ha un suo statuto sociale.

E’ cosa diversa dalla SRLS (società a responsabilità limitata semplificata), di cui all’art. 2463 bis C.C., che è una società di capitali che non ha uno statuto sociale, ma è regolata da un modello ministeriale standard, inderogabile dalla volontà dei soci. Il capitale, anche in questo caso, può fissarsi in un importo compreso tra un Euro ed Euro 9.999,00 e deve essere interamente versato in denaro. Ha vantaggi di spesa in sede di costituzione (e non è dovuto l’onorario notarile), ma solo in quella sede, ma non può essere partecipata che da persone fisiche. E’ discusso se sia possibile ad una società già esistente assumere la forma di SRLS (secondo alcuni studi del notariato è, infatti, un fenomeno solo costitutivo), ma è certo ammissibile il procedimento inverso con adozione di un atto costitutivo o statuto liberamente modellabile secondo le esigenze dei soci.

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La natura giuridica della trasformazione

TRASFORMAZIONE : NATURA GIURIDICA

La trasformazione è un’operazione straordinaria attraverso la quale la società muta veste giuridica, restando nell’ambito delle società lucrative nel caso di trasformazione omogenea, o divenendo un ente casualmente diverso in caso di trasformazione eterogenea. Il legislatore del 2003 ha posto fine alla questione circa la natura giuridica della trasformazione. Alla luce del principio di continuità, la trasformazione è ritenuta una modifica statutaria a scapito di una coppia parte dei commentatori i quali avevano sostenuto la sussistenza di un fenomeno costitutivo in caso di trasformazione omogenea e di un fenomeno normativo in caso di trasformazione eterogenea.

Ex art. 2498 c.c. ogni volta che ci troviamo di fronte ad una trasformazione, sia di fronte ad una mera modifica dello statuto, che è ispirata al principio di continuità: non si verifica alcun trasferimento di patrimonio tra società di diversa forma o tipo, ma è il medesimo ente che assume una diversa forma o tipo. Voltura e Trascrizione dell’atto di trasformazione hanno fini di pubblicità notizia.

 

La trasformazione è causa inderogabile di recesso. Ciò anche nelle ipotesi nelle quali la stessa operazione costituisca un “opportuno provvedimento”  ai sensi dell’art. 2447 c.c.. Pertanto in caso di S.P.A., giusto il disposto dell’art. 2437 ter comma V c.c. sarà necessario rispettare il diritto dei soci di conoscere la determinazione del valore di liquidazione delle azioni nei quindici giorni precedenti alla data fissata per l’assemblea.

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