Gli atti ricognitivi di liberalità indirette: mezzi per assicurare trasparenza e parità di trattamento tra eredi legittimi in sede di successione

L’opportunità degli atti ricognitivi delle liberalità non donative: strumenti per assicurare la parità di trattamento tra eredi legittimari.

Le liberalità indirette (o liberalità non donative) costituiscono una categoria eterogenea di negozi giuridici con i quali un soggetto arricchisce volontariamente un terzo usando un mezzo diverso dall’atto tipico di donazione. 

Frequenti sono le ipotesi di liberalità non donative che possono ricorrere nella prassi. Al fine di introdurre le riflessioni che seguono, possiamo riportare gli esempi più comuni, come quello:

  • del genitore che paga il prezzo dell’abitazione acquistata dal figlio (art. 1180 c.c.);
  • del genitore che acquista da terzi l’immobile intestandolo (ex. art. 1411 c.c.) direttamente al figlio;
  • del figlio che acquista il bene con denaro fornitogli dal genitore a titolo di prestito quando, successivamente, il genitore medesimo rinunci al credito verso il figlio.

Quelle sopra elencate sono tutte ipotesi soggette al disposto dell’art. 809 c.c. che al primo comma assoggetta le liberalità risultanti da atti diversi da quelli previsti dall’articolo 769 c.c. alle medesime norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa d’ingratitudine e sopravvenienza dei figli, e a quelle sulla riduzione delle donazioni allo scopo di integrare la quota dovuta ai legittimari.

Altra norma che tratta le liberalità non donative è l’art. 737 c.c.  prevedendo che queste ultime, se abbiano come beneficiari figli, discendenti  o coniuge, vadano collazionate. In sede di quella che sarà la divisione ereditaria del soggetto che le ha disposte, del valore di tali attribuzioni (l’arricchimento) sarà tenuto conto al fine di garantire la parità di trattamento nell’ambito del nucleo familiare. Dette liberalità indirette, come le donazioni dirette, si considerano, infatti, come attribuzioni effettuate come anticipazione di successione e, si presume, che chi le effettua voglia che delle stesse si tenga conto quando gli eredi si andranno a spartire il patrimonio relitto.

Così, per lo stesso significato di anticipazione successoria, il legittimario che le abbia ricevute dovrà tenerne conto non solo in sede di divisione ma anche qualora, ritenendosi leso dal testamento o da altre donazioni dirette o indirette, decida di agire in riduzione: è il caso dell’imputazione prevista dall’articolo 564 2° comma c.c. quale onere del legittimario che agisca in riduzione.

Così come lo stesso beneficiario sarà soggetto all’azione di riduzione da parte degli altri eventuali legittimari che si reputino lesi da tale atto dispositivo a titolo liberale, proprio come se si trattasse di una donazione diretta.

Sappiamo, però, che il regime di circolazione dei beni provenienti da donazione indiretta – dove appunto il titolo di acquisto non è rappresentato da una donazione ma, appunto, da un diverso atto (es. compravendita) – può essere diverso da quello che “affligge” i beni di provenienza donativa. Se, infatti, risulta sempre possibile agire in riduzione avverso la donazione diretta o indiretta che sia, non pare più possibile offrire una tutela reale al legittimario leso una volta che il beneficiario dell’attribuzione non donativa abbia alienato a terzi quanto ricevuto. In tal caso, infatti, prevarrà il terzo avente causa senza acquirente di buona fede ed al legittimario non resterà altra tutela che il patrimonio generico del beneficiario già proprietario.

Pertanto, a scapito di una sia pur limitata penalizzazione nella circolazione del bene attribuito, il disponente può avere interesse a far emergere il carattere liberale dell’attribuzione effettuata o dell’arricchimento comunque procurato al beneficiario e, ciò, al fine di sottoporre l’attribuzione effettuate alla corretta disciplina giuridica.

Non essendo imposta da norma di legge, una dichiarazione tendente all’emersione della natura liberale di una fattispecie apparentemente anche onerosa (apparenza che deriva dal mezzo utilizzato e non è derivante da accordo tra le parti, essendo l’ipotesi analizzate del tutto estranee al fenomeno simulatorio) pare opportuna tutte le volte che si intenda rispettare la parità di trattamento tra i successibili.

Ove la stessa mancasse, infatti, il beneficiario della donazione indiretta potrà giovarsi dell’arricchimento anche ulteriormente a quanto gli riserva da legge se legittimario del dante causa. Non dovendo imputare quanto ricevuto potrà agire in riduzione ritenendosi leso dalle altre attribuzioni fatte dal medesimo disponente, così andando a “scardinare” anche il piano successorio fatto da questo ultimo, così ledendo le posizioni degli altri beneficiati.

La detta dichiarazione tendente all’emersione dell’intento liberale da parte del disponente può essere contenuta nello stesso atto compiuto (es. nella compravendita al momento del pagamento del prezzo quale terzo adempiente o, in caso di stipulazione a favore del terzo, andando a costituire l’interesse stesso dello stipulante necessario al fine della deviazione degli effetti favorevoli) ma, in effetti, nella maggior parte delle ipotesi, non vi è nessuna norma che la imponga (salvo opportunità ai fini di accertamento finanziario tendenti ad evidenziare la corretta provenienza della provvista) e, pertanto, se ivi mancante, può anche essere successiva all’atto o attività già compiuta.

L’atto ricognitivo

Come l’autore dell’arricchimento può disvelare il suo intento liberale in sede dell’atto che direttamente produce l’acquisto in favore del beneficiario, così tale soggetto può disvelare il suo intento liberale anche successivamente a mezzo successivo atto o anche nel testamento.

Farà così emergere la vera natura dell’atto compiuto ai fini di un’equa distribuzione dei proprio bene post mortem.

La dichiarazione di tale soggetto potrà essere unilaterale e verrà a costituire un atto ricognitivo (essendo chiara e non incerta per l’autore la natura dell’atto già compiuto).

Anche il beneficiario dell’arricchimento (che apparentemente non è tale) potrà svelare la vera natura – liberale – dell’atto compiuto. In tal caso egli effettua una confessione stragiudiziale perché ammette un fatto a se sfavorevole ma favorevole ad altri (coeredi legittimari).

L’emersione della vera natura dell’atto compiuto è sicuramente auspicabile ai fini dell’applicazione all’istituto della disciplina che gli è propria.

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Differenza tra atto ricognitivo e atto di accertamento

Le differenze tra atto ricognitivo e negozio di accertamento. La formula. La liceità.

Ammissibilità:

Valorizzando gli artt. 1321 e 1322 cod. civ., il termine “regolare” diventa norma da leggersi estensivamente, ricomprendendone anche la funzione di accertamento: in sostanza con il negozio le parti elaborerebbero delle norme, autoregolando così i loro interessi, tali da fornire certezza giuridica ad una situazione od ad un rapporto giuridico.

  • L’atto ricognitivo

Presuppone un fatto o un atto in ordine al quale non v’è incertezza (quanto meno soggettiva) e giova al rafforzamento di una posizione giuridica, limitandosi a rappresentare un fatto, un atto o una circostanza. (Vedasi l’atto ricognitivo dellavveramento della condizione o l’atto ricognitivo di una liberalità indiretta).

  • L’atto di accertamento

Presuppone una situazione di incertezza, anche soggettiva, che una volta esteriorizzatasi diventa oggettiva, e trova causa proprio nell’eliminazione dello stato di incertezza.

Sarà pertanto nullo il negozio di accertamento se il fatto o l’atto su cui si accerta non esisteva (ciò che accade pure all’atto ricognitivo), oppure quando la situazione era certa (ciò che, invece, non può accadere all’atto ricognitivo).

Quando si accerta si fissa – anche unilateralmente – il contenuto d’un rapporto giuridico preesistente, con effetto preclusivo di ogni ulteriore contestazione al riguardo (Cass. 10 gennaio 1983, n. 161).

Secondo un primo orientamento l’istituto oltre ad avere una funzione dichiarativa,  sarebbe a efficacia obbligatoria in quanto chi accerta si obbliga a non dare al contratto una interpretazione diversa di quella data; secondo altra dottrina (che sembra maggioritaria) il negozio avrebbe solo un’efficacia dichiarativa senza andare a modificare o creare obblighi.

Gli effetti sono dunque detti “preclusivi”.

Il riconoscimento del debito presenta notevoli affinità con il negozio di accertamento ma se ne differenzia in quanto non crea alcun vincolo per chi dichiara, avendo una valenza quasi esclusivamente processuale e di onere della prova. 

Per la sua natura ricognitiva, per il negozio di accertamento non e` ammesso alcun effetto traslativo.

 

 

Dal Formulario Notarile Commentato di Gaetano Petrelli:

11.223.2 Negozio di accertamento di avvenuto acquisto per usucapione

Premesso:

– che (Tizio)…. risulta formale intestatario del diritto di proprietà dell’immobile sito in… censito in catasto…;

– che detto immobile è stato dallo stesso acquistato per successione legittima in morte di (denuncia dí successione registrata a al n. vol. , trascritta a in data ai numeri );

– che (Caio). afferma di essere possessore, da oltre un ventennio, del medesimo immobile;

– che sussiste, quindi, uno stato di incertezza in ordine all’effettiva titolarità del diritto di proprietà sull’immobile in questione;

– che l’incertezza di cui sopra si estende anche al regime dei frutti, dei carichi e delle spese dell’immobile per il periodo precedente ad oggi;

– che (Tizio)…. e (Caio)…. hanno quindi intenzione di risolvere tale incertezza mediante la stipula di un negozio di accertamento, che dia atto dell’effettiva situazione della titolarità del bene in questione;

— che i comparenti dichiarano e garantiscono, anche ai sensi dell’art. 1966, comma 1, del codice civile, di avere la piena capacità e legittimazione a disporre dei diritti oggetto di controversia, e che non esistono quindi terzi aventi diritto sull’immobile ín oggetto;

e quanto sopra premesso

ritenuto formar parte integrante del presente atto

convengono e stipulano quanto segue:

CONFESSIONE STRAGIUDIZIALE

(Tizio)._ dichiara e riconosce, a titolo di confessione stragiudiziale resa alla controparte (Caio)…., che ne prende atto, e con piena volontà di ammettere un fatto a se sfavorevole e favorevole alla controparte stessa:

— che (Caio)…. ha posseduto continuativamente ed ininterrottamente l’immobile sopra de-scritto per oltre un ventennio a decorrere dalla data odierna;

— che il suddetto possesso non è stato acquistato in modo violento o clandestino;

— che non si sono verificati, in detto periodo, fatti idonei a sospendere o interrompere il decorso dell’usucapione;

— che il possesso non è stato mai interrotto in detto ventennio, neanche per periodi inferiori all’anno.

(Tizio)._ prende quindi atto che la presente confessione stragiudiziale, ai sensi degli articoli 2735 e 2733 del codice civile, forma piena prova contro di lui, vertendo su fatti relativi a diritti disponibili.

ACCERTAMENTO DELLA TITOLARITA DEI BENI

In conseguenza dei fatti suesposti, le parti danno concordemente atto:

— che per effetto del possesso ultraventennale, continuato ed ininterrotto, la proprietà del suddetto immobile è stata acquistata da (Caio)…. per usucapione;

— che le parti stesse si impegnano reciprocamente a considerare per l’avvenire e con effetto retroattivo la situazione accertata con le modalità convenute con il presente atto.

— che l’accertamento dell’effettiva titolarità dell’immobile ha natura dichiarativa ed efficacia retroattiva, decorrente dal momento dell’effettivo acquisto per usucapione;

— che, in considerazione della suddetta efficacia dichiarativa, rimane preclusa la risoluzione del presente contratto per inadempimento;

— che il diritto di proprietà in capo ai suddetti coniugi trova la propria fonte regolatrice ed il proprio titolo costitutivo nell’acquisto a titolo originario. Al presente atto, non avente effetti traslativi, non si applicano le disposizioni della legge 47/1985 e della legge 165/1990.

Viene fatta rinunzia espressa, ove occorrer possa, ad ogni ipoteca legale. Le parti consentono quindi espressamente alla trascrizione del presente atto, a carico di (Tizio)._ ed a favore di (Caio)…., presso il competente ufficio dei registri immobiliari, con esonero per il Conservatore da re-sponsabilità.

ACCERTAMENTO DEGLI OBBLIGHI DELLE PARTI

Le parti dichiarano concordemente che il possessore dell’immobile, (Caio)…., ha percepito per tutto il periodo del possesso i frutti dell’immobile ed ha pagato le relative spese ed oneri, anche fiscali. Giusta l’efficacia retroattiva dell’usucapione, l’imputazione dei predetti frutti e spese deve intendersi quindi corrispondente in diritto a quanto effettivamente avvenuto, e definitivamente accer-tata con il presente atto, con effetto immediatamente preclusivo di ogni ulteriore contestazione al riguardo, e con obbligo, per entrambe le parti, a considerare per l’avvenire e con effetto retroattivo la situazione accertata con le modalità convenute con il presente atto.

REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA

Ai fini e per gli effetti dell’art. 2659, n. 1), del codice civile,

— (Tizio)._ dichiara di essere coniugato in regime patrimoniale di comunione legale dei beni, ma che l’immobile in oggetto era stato acquistato soltanto dallo stesso, anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 151/ 1975, e si tratta quindi di bene personale;

— (Caio)…. dichiara di essere coniugato in regime di separazione dei beni.

DICHIARAZIONI FISCALI – SPESE

Ai fini e per gli effetti dell’art. 26, ultimo comma, del D.P.R. 26 aprile 1986 n. 131, i compa-renti dichiarano che nessun rapporto di parentela in linea retta né di coniugio corre tra le parti.

Ai fini fiscali e repertoriali, le parti dichiarano che il valore dell’immobile in oggetto è pari ad Euro

Le spese del presente atto sono a carico di (Caio)

NOTE:

— Sulla fattispecie di negozio di accertamento dell’intervenuta usucapione, cfr. Cass. 6 gen-naio 1979 n. 48, in Foro it., Rep. 1979, voce Contratto in genere, n. 74.

— Sull’accertamento negoziale dell’avvenuto acquisto a titolo originario, cfr. Cass. 23 agosto 1991 n. 9047, in Corriere trib., 1991, p. 2759.

— Per la trascrizione ex art. 2651 c.c. del contratto di accertamento dell’avvenuta usucapione, PAOLINI, Il contratto di accertamento, Padova, 1995, p. 115 ss.

— Secondo la giurisprudenza unanime, l’accertamento relativo al diritto di proprietà — giusti i limiti derivanti dal principio di causalità dei negozi e dal formalismo negoziale — ha effetto di-chiarativo e non preclude quindi la prova contraria. Peraltro, se l’accertamento viene affiancato da una confessione stragiudiziale, l’effetto preclusivo di quest’ultima — pur non impedendo teoricamente di dedurre la questione in un successivo giudizio — rende di fatto definitivo e stabile anche l’accertamento negoziale.

— Non sono necessarie nell’atto in oggetto le dichiarazioni ex legge 47/1985, ed ex legge 165/1990: SANTARCANGELO, Reddito dei fabbricati, Milano 1991, p. 265.

REGIME FISCALE:

— Analogamente all’analogo accertamento per via giudiziale dell’usucapione, si applicano alla fattispecie in esame le normali imposte di trasferimento: cfr. in tal senso LANza,Lorn-MAGuRNo, Il notaio e le imposte indirette, Roma, 1998, p. 293 s

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la rinuncia alla proprietà e alla quota di comproprietà di un immobile.

Sempre maggiormente sentita appare la necessità di “disfarsi” di un bene o della quota di proprietà dello stesso. Le ragioni della detta esigenza dipendono da oneri tributari eccessivi, spese di manutenzione, divergenze nella gestione degli immobili in comunione, volontà di godere delle agevolazione prima casa per l’acquisto di altro bene nello stesso Comune.

La soluzione astrattamente possibile parte dal cercare un accordo con gli altri comproprietari, così da poter cedere loro, a titolo oneroso o gratuito – anche se non liberale (c.d. rinuncia traslativa) – la rispettiva quota di spettanza. O, certamente, se proprietari esclusivi, cercare un acquirente del bene medesimo. Ma, quando quanto augurato – rinuncia traslativa, donazione o vendita – non sia possibile, esiste un modo per non essere più “schiavi” di un cespite che non più si desidera possedere? 

Oltre a quanto sopra vi è da considerare che “piegare” una causa puramente dismissiva in liberale esporrebbe il soggetto comproprietario – che vede accrescere la sua quota di partecipazione – anche a tutte  le conseguenze sulla circolazione di quanto acquistato a titolo donativo mentre simulare una vendita pare ancora più difficile per il disposto della c.d. “Legge Bersani” che impone di indicare nell’atto di trasferimento, fra l’altro, le modalità di pagamento del corrispettivo (che in questo caso non ci sarebbe).

LA RINUNCIA ABDICATIVA

  • alla proprieta’ esclusiva

La rinuncia è facoltà insita in ciascun diritto, rappresentando la massima espressione del diritto di disposizione. Essa costituisce la semplice dismissione del diritto o situazione giuridica di cui si è titolare, senza che si verifichi alcun trasferimento della stessa a favore di altri. L’ammissibilità della figura non è messa in dubbio dalle norme sia codicistiche (artt. 1350 n. 5 – che richiede la forma scritta per gli atti di rinuncia relativi a diritti immobiliari – e 2643 n. 5 c.c. – che ne dispone la trascrizione) che fiscali (d.P.R. 131/1986 e D.Lgs. 347/1990); norme che anzi la presuppongono. Non vi è però espresso riconoscimento come invece per le ipotesi di rinunzia liberatoria di cui agli artt. 882 (in tema di riparazione del muro comune) e 1104c.c. (sulle spese necessarie per la conservazione ed il godimento della cosa comune)   disciplinate al fine di raggiungere l’ulteriore effetto di liberare il rinunciante dalle obbligazioni propter rem anche precedenti all’atto dismissivo.

Lo stesso art. 827 c.c. regola poi la vacanza di proprietà dell’immobile statuendo che i beni che non sono di proprietà di alcuno non sono, come i beni mobili, suscettibili di occupazione ma appartengono allo Stato. E, tale vacanza, per gli immobili non può che derivare dall’atto dismissivo in analisi. Ma se da detto atto deriva la vacanza di proprietà allora dallo stesso non può derivare un acquisto: l’acquisto da parte dello Stato non sarà, infatti, a titolo derivativo ma originario.

Detto atto di rinuncia è – secondo la maggiore dottrina – atto “puro” o “nudo patto” (la cui causa si individua nella semplice dismissione del diritto) unilaterale e non recettizio: per la sua efficacia non deve essere portato a conoscenza di alcuno, nemmeno di chi, per conseguenza indiretta vede mutare la propria sfera giuridica o patrimonio (e, dunque, il comproprietario o lo Stato).

Ne deriva che gli effetti del medesimo sono immediati e irrinunciabili nei confronti di detti terzi anche se assolutamente ignari dell’atto compiuto. Detta ultima circostanza induce, per “rispetto dei principi di leale collaborazione e di buona fede in senso oggettivo” di dare comunicazione al Demanio dell’atto dismissivo. Tale adempimento – non richiesto ai fini di efficacia della rinuncia – è fatto derivare da una caratterizzazione solidaristica e costituzionalmente orientate del diritto di proprietà da un recente Parere dell’Avvocatura Generale dello Stato  relativo alla possibilità di rinunciare alla proprietà relativa ad un immobile a rischio di dissesto idrogeologico. In tale ottica, si spiega, che l’atto di rinuncia potrebbe essere dichiarato nullo se compiuto al solo fine – illecito – di fare ricadere sulla comunità le spese di ripristino con messa in sicurezza o i danni procurati dal bene immobile del quale si è dismesso la proprietà.  Ma, a ben vedere, pare che, per arrivare a “scomodare” il concetto di causa dell’atto di rinuncia, che, ripetesi, per la maggior dottrina non è nemmeno aderente alla figura in esame, basterebbe, a nostro avviso, mantenere ferma la distinzione fra rinuncia abdicativa – che libera per il futuro – e rinuncia liberatoria – che ha efficacia ex tunc. Solo quest’ultima, infatti, comporta la liberazione dalle spese pregresse e abbisogno di notificazione. La rinuncia abdicativa comporta liberazione solo per le spese successive al compimento della medesima: tra le spese dalle quale il già proprietario rinunciante non si può liberare sono quelle relative alla staticità del bene secondo la diligenza ordinaria. Si rientrerebbe dunque nella causalità degli eventi più che nella nullità della causa.

Ferme dunque le ipotesi limite classificate “in frode alla legge” o come “abuso del diritto”, la rinuncia abdicativa trova pieno riconoscimento nel nostro ordinamento giuridico quale esplicazione dell’autonomia privata.

LA TRASCRIZIONE E LA VOLTURA
  • Prima tesi=

si trascrive «contro» il rinunciante e «a favore» del «Demanio dello Stato» con sede in Roma, c.f. 80207790587 (prassi più comoda, perché ne consegue la voltura automatica)

  • Seconda tesi (preferibile)=

si trascrive solo «contro» il rinunciante e a favore di nessuno (in dipendenza della considerazione che la rinuncia ha un effetto puramente abdicativo e che l’acquisto dello Stato è un acquisto a titolo originario, il quale costituisce una mera conseguenza della rinuncia)

In altri termini, la trascrizione non è disposta per ragioni di opponibilità ai terzi dell’acquisto dello Stato, ma per ragioni di opponibilità ai terzi della dismissione del diritto da parte del rinunciante.

La voltura catastale si fa a favore del Demanio dello Stato.

 

  • alla quota di comproprieta’

E’ opinione pacifica che il diritto del comproprietario è un diritto sul tutto, compresso dalla presenza degli altri comproprietari. Se viene meno una quota, le quote degli altri si espandono, per il principio di elasticità del dominio. In altri termini, la quota rinunciata non è acquisita dallo Stato. 

L’accrescimento delle quote degli altri comproprietari è un effetto solo mediato ed indiretto dell’atto di rinuncia, non verificandosi, a seguito della rinuncia, alcun effetto traslativo.

Si ritiene inoltre che detto effetto, oltre che automatico ed indiretto, sia anche inevitabile per i comproprietari che lo “subiscono”, anche in considerazione del fatto che chi acquista una quota in comune, acquista un diritto in possibile «evoluzione».

Pensare che gli altri comproprietari potrebbero opporsi all’accrescimento delle loro quote (e pretendere che la quota rinunciata vada allo Stato), sarebbe come dire che un nudo proprietario potrebbe respingere l’espansione della nuda proprietà in caso di estinzione dell’usufrutto.

LA TRASCRIZIONE E LA VOLTURA
  • Per la trascrizione si ripete quanto già sopra detto: si può trascrivere solo contro il rinunciante e a favore di nessuno.
  • Quanto alla voltura catastale, si può: senz’altro effettuare una voltura togliendo il rinunciante dall’intestazione catastale e accrescendo le quote degli altri comproprietari; operare con una voltura cartacea ove, nel quadro A, si indica solo il rinunciante con la specificazione «intestazione da eliminare per rinuncia», lasciando intatte le quote degli altri comproprietari.
Ipotesi di comproprietari irreperibili

Può capitare, soprattutto in territori montani, che un immobile a seguito di vicende successorie venga a competere a soggetti che non solo non lo gestiscono prendendo le relative scelte secondo le regole dettate per l’amministrazione delle cose in comunione ma nemmeno si conoscono o sono attualmente irreperibili (es. emigrati all’estero).

In tali casi, senza che vi siano gli estremi per un acquisto a titolo originario della proprietà esclusiva, uno dei comproprietari può appunto discrezionalmente ed irrevocabilmente scegliere di partecipare alla comunione, rinunciando alla propria quota. La spiegata natura della rinuncia abdicativa quale atto unilaterale non recettizio, infatti, non solo non richiede la partecipazione di tutti i comproprietari all’atto dismissivo ma nemmeno richiederebbe una conseguenze comunicazione del medesimo (requisito che altrimenti renderebbe impraticabile detta rinuncia in ipotesi di irreperibilità).

Oltre a questo aspetto vi è ulteriormente da tener presente che l’art. 29 comma 1 bis della Legge n. 52/1985 richiede, fra l’altro, che “Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari”  quando i “predetti atti” sono quelli che hanno ad oggetto “il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti”: ribadendosi che in caso di rinuncia abdicativa non si verifica alcun trasferimento ne consegue che il notaio rogante non sarebbe nemmeno tenuto ad effettuare il c.d. “allineamento” con tutte le facilitazioni conseguenti soprattutto per le ipotesi delle quali ora si tratta.

Inoltre si è correttamente ritenuto che l’atto dismissivo della comproprietà di un bene ereditario ha efficacia immediata e non è nullo né per mancanza di causa donativa (che in questo caso proprio manca, e “l’impoverimento” del disponente è voluto ed attuale) né per violazione dell’art. 771 c.c. (non si tratta, infatti, di donazione ma di rinuncia). In tale caso l’effetto che consegue alla rinuncia è un effetto latamente divisorio: le quote dei coeredi su quel bene si accrescono irrevocabilmente ed immediatamente in conseguenza dell’atto e non vi è alcuna condizione a subordinare l’efficacia dell’atto (come accadrebbe nel caso di trasferimento a terzi del medesimo cespite da parte del coerede). Non vi è alcuna incertezza sull’esito divisionale ma anzi si realizza immediatamente un atto divisionale.

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L’opponibilità del diritto di abitazione in favore del coniuge superstite

Tra i diritti successori del coniuge vi è il diritto di abitazione della casa adibita a residenza familiare.

L’acquisto di detto diritto si verifica in capo al coniuge superstite automaticamente al momento dell’apertura della successione, senza bisogno di espressa accettazione avvenendo secondo la modalità di cui all’art. 649 c.c. . Il codice civile all’art. 540 prevede infatti una disposizione a titolo particolare che opera anche in assenza o addirittura contro la volontà del coniuge defunto (salvo l’ipotesi che questi abbia previsto in favore dell’altro coniuge un legato ex art. 551 c.c. espressamente sostitutivo anche di detti diritti).
Proprio l’automaticità dell’acquisto (rifiutabile da parte del superstite) pone un problema di opponibilità dello stesso ossia la possibilità di far valere detto acquisto anche verso i terzi aventi causa dall’erede.
Salva l’ipotesi di un testamento nel quale al coniuge venga assegnato ciò che la legge gli assegna, con correlativa trascrizione di un estratto autentico del testamento, oppure le varie elaborazioni anche suggerite dalla dottrina (come il caso in cui il legatario accetti il lascito con un negozio specifico e atipico di accettazione o, secondo una diversa opinione, in cui lo stesso trascriva la domanda di accertamento dell’acquisto), la mancanza di titolo impedisce l’operatività del disposto dell’art. 2648 c.c., rilevante com’è noto ai fini della continuità della trascrizione.
Quanto sopra rileverebbe soprattutto in dipendenza di quanto deciso da Cass. 21 febbraio 1995, n. 1909, la quale aveva fatto applicazione della regola dell’art. 2644 c.c., ritenendo necessaria la trascrizione ai fini di opponibilità Ne discenderebbe che, se non trascritto, il detto acquisto a titolo di legato non sarebbe opponibile. Pertanto, in caso di cessione a terzi del bene da parte del beneficiario testamentario al quale è stato attribuito il medesimo immobile, il terzo farebbe salvo l’acquisto della piena proprietà. Così come per ogni altra forma di disposizione del medesimo compresa l’iscrizione sullo stesso di un’ipoteca a garanzia di un mutuo.

Cass., 24 giugno 2003, n. 10014 ha però messo in luce che non esiste alcun conflitto, da risolvere in base alle norme sugli effetti della trascrizione, tra il diritto di abitazione, che il coniuge legatario acquista direttamente dall’ereditando, ed i diritti spettanti agli aventi causa dall’erede, per due ordini di motivi:

  1. Anzitutto, perché non si tratta di diritti incompatibili, ma, all’opposto, compatibili, posto che l’erede, al quale perviene per testamento la proprietà dell’immobile adibito a residenza  familiare, « già acquista un diritto di proprietà gravato dal diritto reale di abitazione »;
  2. In secondo luogo, poiché non sussiste un « comune autore », in quanto né l’erede né il de cuius  possono  considerarsi « comune autore » del legatario e dell’acquirente dall’erede.  Invero, il coniuge-legatario sarebbe acquirente mortis causa ed ex lege  dal de cuius, mentre chi acquista dall’erede istituito risulta acquirente inter vivos proprio da questo ultimo. 

Inoltre non si tratta neppure di opponibilità in senso tecnico, in quanto il beneficiario testamentario (o anche erede legittimo in caso di rinuncia all’eredità da parte del coniuge che pure conserverebbe il detto legato) dell’attribuzione, acquista direttamente una proprietà già onerata del diritto reale limitato riservato ex lege al coniuge superstite.

Secondo la Cassazione, al caso si può comunque applicare la disciplina degli acquisti dall’erede apparente (pertanto l’acquisto del terzo avente causa (compreso il creditore iscritto) saranno salvi ma solo se ricorrano i requisiti di applicabilità dell’art. 534 c.c. (buona fede invero difficilmente dimostrabile per un istituto di credito dopo un’istruttoria per la concessione  di un finanziamento).

E’ dunque sancita la prevalenza del legato ex lege di cui all’art. 540 c.c. anche se non trascritto, ma con il temperamento dell’applicazione del disposto dell’art. 534, comma 3º, c.c.

Ne deriva che sarà onere dei creditori accertare se sul bene concesso in garanzia gravino i diritti in questione, ossia preoccuparsi  di verificare se al dante causa in via successoria del concedente sia sopravvissuto il di lui coniuge convivente.

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I caratteri distintivi tra onere reale e obbligazione propter

Le obbligazioni propter rem e gli oneri reali non possono vantare, a differenza delle servitù, una espressa definizione codicistica, così che l’elaborazione di entrambe le categorie si deve agli sforzi suppletivi della dottrina e della giurisprudenza.

E’ possibile raggruppare tali diversità in questa elencazione:

1) L’onere reale

E’ un peso che grava sul fondo, comportandone una soggezione permanente. La prestazione è connessa alla proprietà ed al possesso solo per dare modo al creditore di essere più sicuro dell’adempimento, ma non in funzione di una migliore utilizzazione del fondo o di un coordinamento nell’utilizzazione dei fondi (come nelle servitù). Chi si trova nel godimento di un immobile gravato da onere reale risponde anche delle obbligazioni pregresse, ma nei limiti del valore del bene.

Tale onere, dunque, è un peso che grava sul bene (e non sul soggetto come avviene per le obbligazioni reali) consistente nell’obbligo di dare un prestazione periodica a vantaggio dell’utilità personale del soggetto creditore (e in questo si distingue dalla servitù prediale che è concepita ai fini dell’utilità del solo fondo dominante). Il soggetto “creditore”, in caso di inadempienza da parte dell’onerato, ha la possibilità di vendere il bene e soddisfarsi sul ricavato con preferenza su altri creditori, alla stregua di una vera e propria garanzia reale.

Il debitore inadempiente, dunque, risponde in ogni caso nei limiti del valore economico del bene gravato, e non, come nelle obbligazioni propter rem, ai sensidell’art.2740 c.c.

La caratteristica essenziale dell’onere reale consiste proprio in questa particolare funzione di garanzia reale sul bene. Così, a differenza di quanto accade in materia di obbligazioni propter rem, se il soggetto passivo di un onere reale non adempie, il creditore è legittimato ad esperire l’azione reale sul fondo, chiunque ne sia l’attuale titolare o possessore, ed a soddisfarsi con prelazione rispetto agli altri creditori dell’onerato sul ricavato della vendita forzata (art. 2919 c.c.), limitatamente alle stesse prestazioni scadute e non adempiute dal precedente titolare del diritto (BIGLIAZZI-GERI).

L’onere reale è una qualità giuridica dell’immobile e da esso inseparabile, con l’effetto di obbligare il proprietario, in quanto tale, ad eseguire prestazioni positive e periodiche, di dare o facere, a favore del proprietario di altro immobile o di altro soggetto.

Il nostro codice ignora la figura in armonia alla sua struttura non vincolistica: unico esempio che se ne può trarre è quello relativo ai contributi dei consorzi di urbanizzazione. Essi sono, in ogni caso,in numero chiuso e tipici.

2) L’obbligazione propter rem

Essa non importa onere sul fondo, che non è gravato da alcun peso, né si trova in una situazione permanente: il riferimento alla titolarità del diritto di proprietà serve solo per l’individuazione del soggetto passivo dell’obbligazione.

Il peso grava su un soggetto debitore e non su un bene, atteso che quest’ultimo risulta funzionale esclusivamente all’individuazione del soggetto tenuto all’obbligazione.

L’obligatio propter rem è un legame indissolubile tra l’obbligazione e la cosa, e la sua funzione causale giustifica l’individuazione del soggetto obbligato nel titolare del diritto reale sulla res. (Cass., 5.9.2000, n. 11684, in Riv. giur. ed., 2000, I, 1085).

In caso di circolazione del bene sarà l’acquirente il soggetto onerato ad adempiere le obbligazioni che sono sorte prima dell’atto di trasferimento.

Un esempio pacifico di obbligazione propter rem è quello riguardante le spese per la conservazione della cosa comune che gravano su ciascun proprietario ai sensi dell’art.1104c.c.:  in caso di alienazione della quota di comproprietà sarà il successivo comproprietario ad essere tenuto al pagamento delle spese di conservazione.

Le dette obbligazioni si trasferiscono cioè con il trasferimento della proprietà del bene (cd. obbligazioni ambulatorie); tuttavia sono pur sempre obbligazioni e in quanto tali hanno ad oggetto indifferentemente un obbligo di dare, di facere o non facere.

Da qui il differente significato del concetto di realità, presente in entrambe le figure. Mentre nelle obbligazioni propter rem, infatti, il concetto di realità va inteso in senso meramente funzionale all’individuazione del soggetto passivo del rapporto, nel caso dell’onere il termine “reale” va riferito alla particolare funzione di garanzia reale sul bene che l’onere viene ad esplicare.

Laddove, poi, il debitore risultasse inadempiente risponderebbe con tutti i suoi beni, presenti e futuri, anche oltre il valore economico del bene su cui insiste l’obbligazione, e secondo le regole della responsabilità patrimoniale generica di cui all’art.2740 c.c.

  • La rinuncia abdicativa nel caso di obbligazione propter rem determina l’accrescimento della quota rinunciata a favore degli altri compartecipanti; nel caso di onere reale parleremo di abbandono liberatorio, in cui il titolare della res se ne libera e con essa si libera dei relativi obblighi.

La rinunzia abdicativa del partecipante ad una comunione, in quanto determina l’accrescimento della quota rinunciata a favore degli altri compartecipanti, ha una funzione satisfattiva-liberatoria: ne consegue che il rinunziante, con la dismissione del proprio diritto (reale) si libera delle obbligazioni (propter rem) a quel diritto collegate, e queste vanno a carico dei rimanenti partecipanti. (Cass., 23.8.78, n. 3931).

La rinuncia liberatoria: la liberazione dalle obbligazioni propter rem già sorte

Il rinunciante in conseguenza dell’atto unilaterale puramente dismissivo della rinuncia abdicativa cesserà di risponde delle obbligazioni propter rem successive all’atto medesimo, ma continuerà a rispondere delle obbligazioni pregresse.  La liberazione anche dalle spese pregresse sarà conseguenza soltanto di una rinuncia liberatoria  quale quella prevista nelle ipotesi di cui agli artt. 882 (in tema di riparazione del muro comune) e 1104 c.c. (sulle spese necessarie per la conservazione ed il godimento della cosa comune) e che richiede, ai fini della stessa liberazione, che la stessa rinuncia sia portata a conoscenza del terzo in quanto negozio, in questo caso, recettizio. Gli articoli del codice da ultimo citati costituiscono ipotesi tipizzate di rinuncia al diritto di proprietà, caratterizzate proprio dall’effetto ulteriore della liberazione del rinunciante dall’obbligazione propter rem di contribuzione alle spese già sorte. Tale liberazione però può valere per il passato  (efficacia ex tunc) solo se espressamente previsto da una norma.

NB: a norma dell’art. 1118 c.c. è irrinunciabile la quota di proprietà condominiale.

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