LA RIDUZIONE DEL CAPITALE MEDIANTE ASSEGNAZIONE DI BENI IMMOBILI

Il rimborso del capitale sociale mediante assegnazione di beni in natura:

le operazioni sul capitale, oltre che necessitate (generalmente per perdite), possono essere volontarie. La società può volontariamente svincolare parte delle poste contabili già destinate a capitale, attribuendole ai soci. Ma può il “rimborso” avvenire mediante diretta assegnazione di beni già nel patrimonio della società?

I profili di legittimità dell’operazione sono stati bene analizzati dalla Massima n. 9 degli orientamenti del  Consiglio Notarile di Firenze, Pistoia e Prato. Ora tentiamo di analizzarne i presupposti, rendendo uno schema riassuntivo che parte da un’analisi di compatibilità con i principi che potrebbero risultare lesi dall’operazione: l’integrità del capitale sociale e la parità di trattamento fra i soci.

Entrambi i detti principi sono rispettati nel caso di rimborso pecuniario. La fungibilità del denaro assicura piena parità di trattamento tra i soci, i quali ricevono un valore esattamente corrispondente alle azioni rimborsate. Essendo unità di misura di valori, poi, l’importo pecuniario rimborsato garantisce che quanto attribuito al socio a titolo di riduzione non sia di valore maggiore rispetto al capitale nominale annullato in conseguenza della riduzione.

Quanto sopra, giusta la cautela, per i creditori sociali anteriori all’iscrizione della deliberazione nel competente Registro delle Imprese, dell’opposizione di cui all’art. 2445 cod. civ. per tutto il periodo nel quale la riduzione stessa non potrà essere eseguita. Rimedio che certamente prescinde dalla modalità della riduzione reale del capitale e che rimane anche nell’ipotesi in esame. Ma è sufficiente? Oppure la ricchezza “sprigionata” dall’operazione necessità di un’ulteriore verifica a tutela dei terzi?

INTEGRITA’ DEL CAPITALE

In sede di costituzione della società o aumento del capitale, il principio di effettività del capitale viene tutelato a mezzo perizia giurata di stima del bene da conferirsi. Detta perizia giurata deve attestare che il valore di quanto conferito sia almeno pari al capitale sottoscritto (e al sovrapprezzo). Ad una prima analisi sembra che la stessa cautela debba prendersi anche nell’ipotesi inversa ovvero quando un bene esca dal patrimonio della società a seguito dell’annullamento del capitale. Questo perché, la società, attribuendo ai soci beni di valore superiore alle partecipazioni rimborsate, potrebbe “svuotarsi” del patrimonio con pregiudizio per i creditori sociali. Questi ultimi, infatti, vedono depauperarsi la società di risorse patrimoniali che sono poste genericamente a garanzia delle loro spettanze. Che dette risorse patrimoniali siano denaro o altri beni dal punto patrimoniale non costituisce una differenza, salvo verificare il valore di assegnazione. Ma può la perizia di stima essere strumento opportuno per determinare il valore di assegnazione?

Occorre sul punto fare alcune considerazioni:

  • la perizia, se posta a tutela delle medesime esigenze di cui in fase di aumento, dovrebbe esser redatta dal medesimo soggetto ovvero da esperto nominato dal tribunale. Inoltre dovrebbe attestare – in questo caso – che il valore del bene rimborsato non è maggiore dell’importo nominale delle azioni annullate. In tal modo costituirebbe sicuramente una tutela formale per il ceto creditorio (non sicuramente per il socio, che, anzi, si vede attestato che “prende” meno di quel che gli spetterebbe). Ma, a ben vedere, non vi è alcuna norma di legge che la imponga e, per tal motivo, il tribunale adito potrebbe addirittura rifiutarsi di procedere alla nomina dell’esperto, lamentando un difetto di competenza;
  • inoltre una perizia con detta attestazione non sposterebbe di molto la “problematica” del valore di assegnazione. Detto valore, infatti, rimane e, a nostro avviso deve rimanere, legato al costo storico di bilancio o, comunque, è questione di corretta amministrazione della società, non di legittimità della deliberazione. L’assegnazione a valori differenti da quelli di bilancio genererà minus o plus valenze in contabilità, le quali avranno le  conseguenze che le norme tributarie e societarie impongono.

    Si facciano i seguenti esempi: nel caso in cui il valore di assegnazione sia maggiore a quello di bilancio (in perfetta aderenza alle attestazioni peritali di cui sopra) si genererà una posta attiva che, al termine dell’esercizio sociale, potrebbe astrattamente essere distribuita ai soci con una decisione che non è soggetta a nessun specifico “controllo” da parte del ceto creditorio.  Nel caso, invece, l’assegnazione del bene al socio avvenga per un valore minore a quello di iscrizione in bilancio del bene medesimo, si genererà un perdita d’esercizio.

Dunque non è tanto il valore di assegnazione che tutela i creditori sociali ma il diritto di opposizione previsto dall’art. 2445 Cod. Civ. per tutte le ipotesi di riduzione volontaria del capitale sociale.

PARITA’ DI TRATTAMENTO

Tutti i soci che si trovano nelle medesime condizioni devono essere trattati allo stesso modo. E’ regola inderogabile che consegue all’accoglimento del principio maggioritario: se non vi è consenso del socio “pregiudicato” – unanimità – non può la maggioranza imporre condizioni diverse ai soci assenti o dissenzienti. Per il caso di specie, se un socio fosse costretto a vedersi attribuire un bene diverso da quello attribuito agli altri, il principio non potrebbe dirsi rispettato e la deliberazione sarebbe illegittimamente assunta. Nemmeno nel caso in cui vi sia già una previsione statutaria che preveda la possibilità di tale modalità di rimborso, una deliberazione presa a maggioranza potrebbe dirsi in astratto legittima. Si deve aver riguardo alla situazione concreta e, specialmente, alle qualità dei beni da rimborsare e alle modalità di rimborso medesimo. Attraverso la deliberazione de quo, la società detta una modalità di riduzione che deve essere astrattamente valida per tutti i soci e, pertanto, è necessario ricorrere ad una modalità “neutra” di assegnazione:

  • quanto ai beni da attribuire, non devono esservi differenze non “accettate”. Ecco allora l’utilità qui di una relazione peritale “interna” (senza vincoli di pubblicizzazione a terzi) che renda edotti i soci delle qualità dei beni che saranno loro attribuiti;
  • quanto alle modalità di rimborso, devono garantire la parità di trattamento fra gli azionisti, come, ad esempio, l’estrazione a sorte fra un paniere di beni omogenei.

Una modalità con la quale è possibile attuarsi la parità di trattamento anche in ipotesi di beni eterogenei, è l’attribuzione ai soci di detti beni in comunione ordinaria e per quote proporzionalmente corrispondenti alle azioni da rimborsare.

LEGITTIMITA’ DELL’OPERAZIONE

Nel rispetto di detti principi è possibile deliberare a maggioranza l’operazione sul capitale con le usuali cautele:

  1. l’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione (così come ogni ipotesi di riduzione reale ex art. 2445 C.C.);
  2. Non devono risultare perdite “rilevanti” si sensi di legge dalla situazione patrimoniale di riferimento;
  3. se la società per azioni ha emesso un prestito obbligazionario convertibile deve essere già stato pubblicato (90 gg prima del giorno di convocazione) l’avviso per l’esercizio della facoltà di conversione;
  4. l’organo amministrativo deve attuare la parità di trattamento fra i soci: detta parità di trattamento non va intesa in senso astratto ma deve essere effettiva (nel caso concreto):
  5. La presenza di una clausola che legittimi la liquidazione con l’assegnazione dei beni non è un consenso preventivo alla disparità di trattamento. Il socio non deve avere una tutela formale ma sostanziale
  6. La perizia di stima non è imposta da alcuna norma. E’ una responsabilità degli amministratori in questo caso.
  7. La tutela dei creditori sta nell’opposizione dell’art. 2445 che blocca la delibera.
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le quote di eredità nella successione legittima

Proponiamo uno schema riassuntivo delle quote di eredità nella successione ad intestato (senza testamento):

 

nb: l'art. 540 c.c. - dettato in ambito di "successione necessaria" - statuisce che al coniuge superstite comunque spettino i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comune. Il meccanismo di imputazione del valore di detti diritti risulta da detto articolo. 

Nella successione legittima, ovvero non regolata da testamento, la quota  spettante al coniuge è "composta" da tali diritti (il valore dei quali è dunque imputato in quello della quota indicata nella tabella). Inoltre gli stessi spettano al coniuge automaticamente all'apertura della successione, essendo l'oggetto di un legato ex lege in suo favore, e, pertanto, anche nel caso che il medesimo rinunci all'eredità.

 

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CLAUSOLE DI GRADIMENTO: la disciplina per SRL e SPA

Le clausole di gradimento in ambito societario costituiscono una limitazione alla circolazione delle azioni.

Il gradimento è detto “mero” quando il soggetto chiamato ad esprimersi in ordine all’ingresso del cessionario della partecipazione in società, non è vincolato, nella sua valutazione, né a parametri o requisiti oggettivi né ad un obbligo di motivazione.

La funzione dell’introduzione in statuto di dette clausole è quella di evitare che terzi non graditi, o che comunque non abbiano le caratteristiche prescelte, entrino a far parte della società.

Questo interesse, certamente meritevole di tutela, deve però raffrontarsi con quello individuale del socio a disinvestire la sua partecipazione.

La disciplina di dette clausole è parzialmente differente per le società a responsabilità limitata da quella prevista per la società per azioni.

 SRL:

L’art. 2469 c.c. è la norma di riferimento per le clausole di gradimento negli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata.

Dette clausole se di “mero gradimento” sono clausole dell’atto costitutivo valide ed efficaci ma attribuiscono al socio il diritto di recesso. Per l’esercizio di tale diritto la maggior parte della dottrina, conformemente alla lettera del detto articolo, ritiene che sia sufficiente la semplice presenza in statuto della clausola di mero gradimento (recesso esercitabile ad nutum). Diritto che comunque certamente spetterà in caso di diniego del mero gradimento. Il diritto di recesso spetta ex legge, salva l’efficacia e validità della clausola di mero gradimento.

Per la MASSIMA N. 151 del CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO: non si configurebbe un’ipotesi di recesso ad nutum potendosi prevedere in statuto che il socio possa recedere solo in caso di mancato ottenimento del placet alla cessione.

Per limitare la facoltà di recesso si rammenta poi che l’atto costitutivo può prevedere un termine, non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere esercitato.

SPA:

In ipotesi di società per azioni, invece, la norma di riferimento è l’art. 2355 bis c.c.

In primis i vincoli sulla circolazione posso riguardare unicamente azioni nominative (o l’ipotesi in cui non si sia proceduto all’emissione di titoli azionari). Secondariamente, le clausole che prevedono il mero gradimento per la cessione delle azioni, in questo caso sono del tutto inefficaci se non prevedono un obbligo a carico della società, degli altri soci o il recesso del cedente.

Pertanto, se una clausola di mero gradimento nella SRL rimane valida (facendo però sorgere a favore dei soci il diritto di recesso), nella SPA la medesima clausola – se non sono previsti correttivi – rimane del tutto inefficace.

La differenza non è di poco conto:

  • il cessionario di azioni che non abbia ottenuto il placet può, comunque, in tale caso farsi iscrivere nel libro soci ed esercitare i diritti soci;
  • mentre quello di una quota di SRL potrà vedersi negata la detta legittimazione, potendo unicamente agire nei confronti del suo dante causa.

 

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LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA CON CAPITALE INFERIORE AD EURO DIECIMILA

E’ possibile limitare la responsabilità dei soci adottando il tipo della società a responsabilità limitata per lo svolgimento di un’attività di impresa, senza  essere costretti ad impegnarsi a versare, a titolo di conferimento, l’importo complessivo di almeno Euro Diecimila.

Il nuovo comma IV dell’art. 2463 C.C. ha dato la possibilità di fissare l’importo del capitale anche in un importo inferiore ad Euro 10.000,00, ma con una serie di “correttivi”:
– il capitale sociale deve essere interamente versato ed in denaro;
– deve costituirsi una riserva legale accelerata (accantonamento – ex art. 2463 V comma C.C.  – non di un ventesimo ma di un quinto dell’utile fin quando il patrimonio non raggiunge l’importo di diecimila Euro).

Non vi sono modifiche alla denominazione sociale rispetto ad una SRL con capitale sopra i diecimila Euro. Ha un suo statuto sociale.

E’ cosa diversa dalla SRLS (società a responsabilità limitata semplificata), di cui all’art. 2463 bis C.C., che è una società di capitali che non ha uno statuto sociale, ma è regolata da un modello ministeriale standard, inderogabile dalla volontà dei soci. Il capitale, anche in questo caso, può fissarsi in un importo compreso tra un Euro ed Euro 9.999,00 e deve essere interamente versato in denaro. Ha vantaggi di spesa in sede di costituzione (e non è dovuto l’onorario notarile), ma solo in quella sede, ma non può essere partecipata che da persone fisiche. E’ discusso se sia possibile ad una società già esistente assumere la forma di SRLS (secondo alcuni studi del notariato è, infatti, un fenomeno solo costitutivo), ma è certo ammissibile il procedimento inverso con adozione di un atto costitutivo o statuto liberamente modellabile secondo le esigenze dei soci.

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La natura giuridica della trasformazione

TRASFORMAZIONE : NATURA GIURIDICA

La trasformazione è un’operazione straordinaria attraverso la quale la società muta veste giuridica, restando nell’ambito delle società lucrative nel caso di trasformazione omogenea, o divenendo un ente casualmente diverso in caso di trasformazione eterogenea. Il legislatore del 2003 ha posto fine alla questione circa la natura giuridica della trasformazione. Alla luce del principio di continuità, la trasformazione è ritenuta una modifica statutaria a scapito di una coppia parte dei commentatori i quali avevano sostenuto la sussistenza di un fenomeno costitutivo in caso di trasformazione omogenea e di un fenomeno normativo in caso di trasformazione eterogenea.

Ex art. 2498 c.c. ogni volta che ci troviamo di fronte ad una trasformazione, sia di fronte ad una mera modifica dello statuto, che è ispirata al principio di continuità: non si verifica alcun trasferimento di patrimonio tra società di diversa forma o tipo, ma è il medesimo ente che assume una diversa forma o tipo. Voltura e Trascrizione dell’atto di trasformazione hanno fini di pubblicità notizia.

 

La trasformazione è causa inderogabile di recesso. Ciò anche nelle ipotesi nelle quali la stessa operazione costituisca un “opportuno provvedimento”  ai sensi dell’art. 2447 c.c.. Pertanto in caso di S.P.A., giusto il disposto dell’art. 2437 ter comma V c.c. sarà necessario rispettare il diritto dei soci di conoscere la determinazione del valore di liquidazione delle azioni nei quindici giorni precedenti alla data fissata per l’assemblea.

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l’impresa italiana che si avvale della prestazione di lavoratori stranieri

Il distacco di lavoratori stranieri in Italia (quali oneri per l’impresa italiana?)

Il distacco di lavoratori è una modalità di esplicazione del rapporto di lavoro che deriva dalla temporanea messa a disposizione da parte di un datore di lavoro “distaccante”, di uno o più suoi dipendenti a favore di un altro imprenditore (persona fisica o giuridica), detto “distaccatario”, per l’esecuzione di una determinata attività.

Nel caso in cui l’impresa italiana (o straniera che svolge una prestazione in Italia) si avvalga, nello svolgimento di un’opera o di un servizio, di lavoratori già alla dipendenze di altre imprese estere (anche agenzie di somministrazione) “distaccanti”, occorre che la “distaccataria”, la quale riceve materialmente la prestazione lavorativa o concede in appalto ad un soggetto UE la realizzazione di un’opera sul territorio italiano, verifichi  preventivamente il rispetto degli adempimenti a carico del distaccante. Il D.Lgs n. 136/2016 prevede pesanti sanzioni, in caso di controlli da parte dei soggetti preposti, in ipotesi di distacco non autentico. “Non autentico” è il distacco caratterizzato da situazioni di irregolarità che possono riguardare sia l’impresa estera (es. costituzione fittizia) che lo stesso lavoratore distaccato. In tal caso il lavoratore straniero verrà considerato alle dipendenze del soggetto italiano che ne ha utilizzato la prestazione, salve le ulteriori sanzioni alle quali sarà soggetto in solido con l’impresa distaccante (alle dipendenze del quale sono i lavoratori o, comunque, dovrebbero essere).

L’azienda italiana può quindi essere chiamata a corrispondere ai lavoratori distaccati le differenze per i trattamenti retributivi e/o contributivi loro spettanti in funzione della prestazione svolta in Italia.

Occorre dunque che l’impresa italiana chieda alla società distaccante di produrre la relativa documentazione (ad esempio modello portatile A1 per ciascun lavoratore inviato in Italia; comunicazioni di assunzione nello Stato di provenienza e relativi contratti di lavoro; bonifici relativi alle retribuzioni periodicamente erogate ai lavoratori da parte del datore di lavoro estero, nomina del referente).

 

 

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I rischi relativi alla provenienza donativa e i rimedi in astratto utilizzabili

La natura liberale dell’atto di provenienza espone gli aventi causa dal donatario alle azioni a tutela dei legittimari del donante. (DONAZIONI DIRETTE)

L’azione di restituzione di cui all’art. 563 c.c. è esperibile anche nei confronti dei successivi acquirenti del donatario. Questi, in conseguenza del vittorioso esperimento dell’azione di riduzione e previa escussione del patrimonio del donatario, perderanno quanto acquistato. Oltretutto non potranno, presumibilmente, nemmeno rivalersi sul loro dante causa: il patrimonio dello stesso, già escusso dal legittimario che ha agito in riduzione, sarà infatti risultato incapiente.

Agli stessi rischi è esposto anche il creditore ipotecario: non essendo l’iscrizione opponibile al legittimario perderà la garanzia del rimborso del suo credito.

Ma come rendere commerciabile od ipotecabile il bene che ci è pervenuto per donazione?

I rimedi in astratto utilizzabili hanno fonte legislativa o sono di creazione dottrinaria o pratica.

Invero, quello di fonte legislativa è di sicuro rilievo ma di scarso impatto. Ci riferiamo alla rinuncia all’azione di opposizione (prevista dal medesimo art. 563 c.c.) da parte dei potenziali legittimari non donatari. Tale rinuncia non ha altra efficacia se non quella di impedire che il termine ventennale dalla trascrizione della donazione – termine che fa “salvo” l’acquisto – venga sospeso ad opera di chi ha diritto ad opporsi alla donazione medesima (i legittimari non gratificati, appunto).

Altro strumento al quale ricorrere per stabilizzare gli effetti di un’attribuzione a favore dei discenti è l’istituto del patto di famiglia. Questo però limitatamente a ciò che ne può costituire oggetto: azienda, partecipazioni sociali comportanti l’assunzione della responsabilità illimitata e partecipazioni in società di capitali che conferiscano al titolare un controllo sull’attività di impresa, o, meglio, siano il mezzo per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale.

Ma quale rimedi possono permettere la “sicura” commerciabilità di un bene immobile prima del decorso del termine ventennale di cui all’art. 563 c.c., senza cadere nel rischio di stipulare un patto successorio, nullo ai sensi dell’art. 458 c.c. o di ricadere nell’ipotesi di cui all’art. 549 c.c.?

  • LA FIDEIUSSIONE

Uno dei rimedi più diffusi nella prassi per tutelare il terzo acquirente (o la banca mutuante) è rappresentato dallo strumento della fideiussione indennitaria.

Attraverso questo strumento si vuol garantire l’adempimento di un’obbligazione risarcitoria che assume il donatario-venditore nel contratto di alienazione del bene già donatogli (la garanzia per evizione è, infatti, pacificamente ritenuta amputabile anche ai fatti successivi all’atto traslativo) per l’ipotesi in cui il terzo acquirente (o l’istituto di credito garantito) dovesse essere privato del bene a fronte del vittorioso esperimento dell’azione di restituzione.

Per valutare la legittimità o, quanto meno, l’affidabilità di questo strumento occorre fare delle precisazioni.

Con riferimento all’ipotesi in cui la garanzia fideiussoria sia offerta dal donante o direttamente dai legittimari si darebbe luogo ad un meccanismo non compatibile con il sistema di tutele posto a favore dei riservatari. Con la concessione della garanzia, infatti, i legittimari sostanzialmente si spoglierebbero – vivente il donante – delle tutele inderogabili poste in loro favore dalle legge, implicitamente rinunciando all’azione di riduzione.

Ciò anche se la garanzia medesima fosse prestata unicamente dal donante, il quale si obblighi per se e per i suoi aventi causa: la si potrebbe riqualificare (come ha fatto la giurisprudenza anche recentemente) come un peso sulla quota di legittima, nullo ai sensi dell’art. 549 c.c.

Nel contesto del rimedio fideiussorio, l’unico strumento idoneo a evitare l’effetto distorsivo sopra evidenziato sembra rimanere solamente quello della fideiussione bancaria o della polizza fideiussoria assicurativa.
Tale soluzione pur essendo idonea a scongiurare i pericoli della corrispondente garanzia prestata direttamente o indirettamente dai legittimari, appare però un rimedio poco utilizzato nella prassi essendo i suoi costi molto alti.

  • IL MUTUO DISSENSO

E’ forse lo strumento attualmente più usato, soprattutto dopo l’inquadramento fiscale riconosciutogli dall’Agenzia delle Entrate.

Con il mutuo dissenso le parti intendono risolvere un contratto fra le stesse stipulato, revocando il rispettivo consenso.

La configurazione giuridica del mutuo dissenso passa dalla figura del “contrarius actus” a quella della natura meramente risolutiva.

– per chi aderisce alla ricostruzione del medesimo quale contrarius actus ovvero un atto uguale ma contrario (a parti invertite) a quello già stipulato, la stipulazione non risolverebbe il “problema” conseguente alla provenienza donativa. Infatti, assumendo il donatario la parte di donante (e così viceversa) non si farebbe altro che, potenzialmente, aumentare i rischi: ai legittimari del primo donante si aggiungerebbero anche quelli del secondo donante (già donatario). La critica a questa ricostruzione discende soprattutto dalla circostanza che il donatario non è animato da spirito di liberalità nel compiere l’atto con conseguente mancanza di causa dell’atto.

– altra ricostruzione seguita in dottrina (e accolta anche dall’A.E.) è quella che qualifica l’atto di mutuo dissenso come meramente risolutorio.  Le parti, si dice, non avrebbero altro scopo che quello di porre nel nulla la stipulazione già conclusa. Tale possibilità è nella stessa nozione di contratto di cui all’art. 1321 c.c.: “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.”. Occorre però una precisazione: non tutti i contratti possono essere risolti per mutuo consenso ma solo quelli per i quali non si è disposto del conseguente rapporto.  Ciò in quanto i terzi non potranno essere pregiudicati dalla risoluzione. In altre parole, la situazione da “ricrearsi” deve essere quella iniziale e ciò sarà possibile solo se della situazione giuridica acquistata in conseguenza della stipulazione (donazione) il donatario non ne ha disposto o se, comunque, terzi non possano vantare diritti o pretese sulla medesima. (Se sul bene donato un terzo iscrive un’ipoteca giudiziale non sarà quindi possibile risolvere la donazione pregiudicando il creditore).

NB:  il mutamento intervenuto nello stato di fatto dell’oggetto della donazione non rappresenta elemento ostativo al perfezionamento di un valido atto di mutuo dissenso del detto contratto di donazione.

Dopo la stipulazione della contratto di mutuo dissenso sarà l’originario donante a stipulare il contratto di vendita del bene.

Se il soggetto “non più donante” vorrà comunque beneficiare il soggetto “già donatario” potrà, in sede di stipulazione del successivo contratto di vendita a terzi di quello stesso bene, fare in modo che il corrispettivo della vendita sia versato direttamente a favore del medesimo “non più donatario”. In tal modo si realizzerà una liberalità indiretta – utilizzando lo strumento dell’art. 1411 cc (contratto a favore del terzo) o una delegazione di pagamento – che prenderà “il posto” di quella diretta ai fini – se del caso – dell’imputazione.

 

  • LA RINUNCIA ALL’AZIONE DI RESTITUZIONE

L’art. 557 comma 2 c.c. statuisce che i legittimari non possono rinunciare al diritto di agire in riduzione finché vive il donante.

La tutela dei diritti dei legittimari ha rilevanza costituzionale (nel principio della solidarietà familiare) e portata reale.

Lo strumento al quale tale tutela è affidata è, principalmente, l’azione di riduzione.  Mediante questa azione il soggetto leso o pretermesso può far dichiarare l’inefficacia delle disposizioni – testamentarie o liberali – che lo pregiudicano. Ottenuta tale pronuncia, dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio del beneficiario delle disposizioni ormai inefficaci, il legittimario leso potrà anche agire contro i terzi aventi causa dal medesimo. Questa possibilità deriva da una particolare (sub)azione, avente appunto portata reale (perché segue il bene che già faceva parte del patrimonio del de cuis), che è l’azione di restituzione.

Dottrina notarile (Ubaldo La Porta) ha enfatizzato le differenze fra l’azione di riduzione e l’azione di restituzione: “il rapporto tra azione di riduzione e azione di restituzione è rapporto tra azioni che tutelano beni giuridici diversi, utilità diverse espressive d’interessi patrimoniali diversi: la riduzione tutela l’interesse del legittimario ad ottenere la delazione; la restituzione tutela l’interesse del legittimario a vedere composta la sua quota di legittima dal bene in natura”.

Le due azioni sarebbero, infatti, strutturalmente e funzionalmente del tutto differenti, essendo la prima (quella di riduzione) solo l’antecedente logico alla seconda, la quale, tra l’altro, è anche eventuale. Vi è una diversità di petitum tra le due azioni e, pure, una legittimazione passiva differente. Inoltre, con la riforma all’art. 563 c.c., si è prevista la stabilizzazione degli effetti della donazione per il maturare del termine ventennale dalla trascrizione della stessa (senza opposizione). Stabilizzazione nel senso di perdita, per il legittimario leso, del diritto di agire in restituzione. E ciò anche se il donante è ancora in vita e sempre salva la possibilità di agire “solamente” in riduzione una volta apertasi la successione.

Se ne deduce che è lo stesso legislatore a distinguere le due azioni, permettendo la perdita della sola azione di restituzione per l’inerzia del legittimario leso. Se tale inerzia comporta la detta conseguenza, allora il legittimario potrà non solo – a mezzo dell’opposizione alla donazione – sospendere il termine ventennale dalla trascrizione della donazione per conservare la possibilità di agire in restituzione di quel determinato bene, ma anche, volontariamente ed espressamente, rinunciare a detta tutela reale. Giurisprudenza e dottrina notarile sono concordi nell’ammettere tale possibilità di rinuncia vivente il donante. E’ esclusa infatti per detta rinuncia la natura di patto successorio rinunziativo: il legittimario non dismette la tutela garantitagli dall’azione di riduzione ma esclusivamente la possibilità di recuperare quel determinato bene alla massa ereditaria. La detta rinunzia ben potrà essere anche verso corrispettivo.

La rinuncia all’azione di restituzione sarà conseguentemente annotata a margine della trascrizione dell’atto donativo potenzialmente lesivo con funzione di pubblicità notizia.

 

Se si ha qualche dubbio, osservazione, critica o si necessita di chiarimenti:

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Le masse plurime

MASSE PLURIME

Quando ai medesimi comproprietari pervengono ulteriori diritti per un successivo titolo (donazione, compravendita, successione..), si discute se si verifichi un accrescimento dell’originaria comunione (come succede nella comunione legale dei beni, la quale, però, è appunto un regime e non una situazione statica di godimento) o, piuttosto, una distinta e nuova comunione, le cui vicende sono del tutto distinte dalla precedente.

Le masse plurime sono, appunto, le comunioni di diritti originate da titoli diversi e saranno tante quanto sono i titoli di acquisto.

Il fenomeno assume particolare rilevanza nel momento in cui i comproprietari intendano sciogliere la comunione (o, rectius, le comunioni) fra gli stessi correnti: riconoscendo un grado di autonomia a ciascuna massa, infatti, non potranno ricorrere ad un’unica divisione ma a tante corrispettive divisioni quanti sono i titoli di acquisto, procedendo, poi, a seconda dei beni che vogliono attribuirsi in proprietà esclusiva, ad atti di permuta (con le conseguenze impositive e documentali degli atti traslativi a titolo oneroso).

A prescindere dall’inquadramento civilistico, una norma di carattere tributario consente di ottenere il vantaggio ai fini impositivi riconosciuto alla divisione se l’ultimo titolo di acquisto non è volontario ma è successorio: in tale ipotesi l’atto sarà tassato come divisione anche se si verifichi un effetto permutativo.

ART. 34 COMMA 4 del TESTO UNICO DELL’IMPOSTA DI REGISTRO        (D.P.R. 26 APRILE 1986, N. 131): “Agli effetti del presente articolo le comunioni tra i medesimi soggetti, che trovano origine in più titoli, sono considerate come una sola comunione se l’ultimo acquisto di quote deriva da successione a causa di morte.

Giurisprudenza:

In giurisprudenza il concetto di masse plurime fu espresso per la prima volta dalla Corte di Cass., sent. 30 agosto 1947 n. 1556, affermandosi che, qualora si debba procedere alla divisione di beni provenienti da titoli diversi, tra i condividenti si determinano tante comunioni quanti sono i titoli di provenienza. E tale orientamento fu confermato nella sentenza della Corte di Cass. S.U. n. 2224/1961, che ha sancito il principio secondo cui «l’acquisto dei beni in comunione, attraverso titoli diversi, dà luogo alla “sommatoria” di tante comunioni, ciascuna regolata dal suo titolo (…). Ciascun compartecipe non vanta sulla totalità dei beni, che deriva dalla somma di tutti i beni delle diverse comunioni, un titolo unico, ma tanti diritti, ciascuno per la quota corrispondente ad ogni titolo e relativo ai beni acquistati da quel titolo»).

Principio assodato può dirsi dunque quello per il quale “per sciogliere le distinte masse occorrono distinte divisioni” ovvero per sciogliere ciascuna massa occorre fare i conti dei valori per la formazione delle porzioni.

Cassazione n. 27645/2018: si occupa delle divisioni giudiziali. Per ogni massa ed in ogni massa occorre risolvere autonomamente le questioni inerenti la divisione ed i relativi conguagli.

Questo può dirsi un orientamento costante in giurisprudenza e ribadito anche recentemente: Cass. civ. sez. II del 29 aprile 2019 n. 11376: “Quando i beni in godimento comune provengono da titoli diversi, non si realizza un’unica comunione, ma tante comunioni quante sono i titoli di provenienza dei beni, corrispondendo, quindi, alla pluralità di titoli una pluralità di masse, ciascuna delle quali costituisce un’entità patrimoniale a sé stante. Pertanto, in caso di divisione del complesso, si hanno, in sostanza, tante divisioni, ciascuna relativa ad una massa e nella quale ogni condividente fa valere i propri diritti indipendentemente da quelli che gli competono sulle altre masse. Nell’ambito di ciascuna massa, inoltre, debbono trovare soluzione i problemi particolari relativi alla formazione dei lotti e alla comoda divisione dei beni immobili che vi sono inclusi”

Divisione negoziale:
la volontà concorde delle parti può essere quella di ricorrere ad un unica divisione di tutti i beni in comunione. Se così procedendo generano un effetto permutativo saremo nella ipotesi generalmente conosciuta come    “Divisione di masse plurime”.

Ma partiamo dalle varie risposte che sono state offerte alla domanda:

Possono i soggetti (gli stessi soggetti per ciascuna massa) procedere ad un’unica divisione?

Dottrina civilista prevalente ritiene che sia possibile, ma in questo caso si esce dalla natura dichiarativa della divisione, si avrebbe, piuttosto, un negozio traslativo:  una permuta di quote tra i condividenti fra le diverse masse (FEDELE).

Un’altra parte della Dottrina (BRANCA) sostiene la possibilità di ricorrere ad un’unica divisione con effetti dichiarativi. I condividenti sono sempre gli stessi, quindi, la comunione è unica. Ciò che si determina in conseguenza di ulteriori acquisti derivanti da più titoli è solo l’espansione dell’unica massa. Tesi che, a dire il vero, è rimasta un pò isolata.

Altra parte della dottrina – e Cassazione del 1992 – ritiene sempre possibile far ricorso ad un unico atto di divisione ma questo presupporrebbe una previa messa in comunione diretta a formare un’unica massa.                   Quanto sopra argomentando ex artt. 2643 n. 3 – 1350 codice civile, le quali sono disposizioni che presuppongono l'”atto di messa in comunione”. Tale atto però, secondo Cassazione, non può ricavarsi da una volontà tacita in quanto l’art. 1350 Cod. Civ. richiede la forma scritta per i beni immobili come la stessa forma è richiesta ai fini di trascrizione dall’art. 2643 c.c..

  • La tesi da ultimo esposta è però contestata da altra parte della dottrina che ritiene inammissibile il negozio di messa in comunione perché privo di causa. La messa in comunione non sarebbe un autonomo negozio diretto a mettere in comunione più beni o masse, ma solo l’effetto di un altro negozio che produce incidentalmente il sorgere della comunione. (Tanto che si è parlato di inutilità dell’art. 2643 Cod. Civ. al n. 3.)

A fronte delle ricostruzioni civilistiche abbiamo, come visto, il dato fiscale: l’art. 34 del testo unico dell’imposta di registro agevola la divisione di più masse con un’unica divisione tassandola con l’aliquota agevolata della divisione laddove l’ultimo titolo di acquisto sia successorio (cioè l’ultima massa ha origine da un titolo successorio).

Possibilità operative:

quando non ricorre il presupposto delle masse plurime ai fini fiscali, ovvero quanto l’ultima massa non sia incidentale – con la precisazione di cui appresso -, è consigliabile seguire la tesi “civilistica” (prevalente) della permuta (l’atto, infatti, verrà comunque tassato come permuta);

quando, invece, l’ultimo titolo è successorio (art. 34 tur):

– o si procede ad una vera divisione con preunificazione delle masse (tesi che non si vede seguita nella prassi e non è consigliabile: c’è un quesito all’ufficio studi del CNN n. 404/2016 che evidenzia l’assenza di causa);

– o, come da prassi, si procede a stipulare una “SEMPLICE” UNICA DIVISIONE (formalmente una divisione ma civilisticamente traslativa) senza preventiva messa in comunione.

NB:  La cessione (a qualunque titolo) che un comproprietario faccia della propria quota non genera un’ulteriore massa (ad es. per successione ad uno dei condividenti: la massa sarà sempre unica, cambieranno solo i soggetti che vi partecipano), ma ulteriori problematiche.

ESEMPI:

  • TIZIO E CAIO sono comproprietari per donazione di due case (A e B) contigue ricevute in comunione per pari quota per donazione da GIOVANNI. Poi muore Vincenzo e lascia a TIZIO E CAIO altri due appartamenti (C e D) contigui.
    TIZIO E CAIO vogliono dividersi:
    Tizio prende A e C e CAIO B e D: non è divisione di masse plurime ma una doppia divisione in quanto NON SI VERIFICA ALCUN EFFETTO PERMUTATIVO. E’ un unica divisione documentalmente ma sono due divisioni dichiarative. Sarebbe stata divisione di masse plurime se TIZIO avesse preso A e B e Caio C e D.
E’ l’effetto permutativo che qualifica la divisione come divisione di masse plurime.
  • Così se due fratelli posseggono in comunione numerosi beni frutto dell’attività comune svolta in tanti anni di lavoro…  Alla morte di uno dei due, si pone il problema di sciogliere la comunione e di dividere l’ “eredità tra i vari figli e nipoti”: in questo caso non si formano due masse distinte ma è un’unica massa. Il titolo di acquisto ulteriore al quale l’art. 34 del TUR fa riferimento è un titolo ulteriore a favore degli originari comproprietari mentre le variazioni soggettive per cessione (a qualunque titolo, quindi anche ereditario) della quota di un compartecipe non generano una massa distinta (solo la quota del defunto spetterà in comunione ereditaria ma siamo fuori fenomeno delle c.d. “masse plurime”).          Si avrà così una divisione  “ordinaria” fra il fratello superstite e gli eredi dell’originario comproprietario.
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